Sentencia SOCIAL Nº 42/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1085/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 42/19

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de enero de dos mil diecinueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1085/18, interpuesto por Bienvenido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 7 de febrero de 2.018 , en Autos núm. 429/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Bienvenido en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra GRUPO RAGA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2.018 , por la que desestimando la demanda formulada por el actor, absolvía a la empresa demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'Primero. El demandante don Bienvenido , mayor de edad, nacido el NUM000 -1954, vecino de Granada, titular del DNI núm. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , ha vendo prestando sus servicios para la mercantil GRUPORAGA SA., con CIF A28317543, ccc/ 18/115772035, con una antigüedad reconocida del 27-02-2004, con la categoría profesional de 'Auxiliar jardinero', en virtud de contrato tipo 150, a jornada completa, devengando un salario de 1.965,46 € brutos mensuales, con inclusión de pagas extras.

Segundo. El 16 de abril de 2012, la mercantil GRUPO RAGA SA., se adjudicó el servicio de 'Conservación y mantenimiento de los espacios verdes y arbolado urbano del Municipio de Granada-Zona A', que comprende cuatro sectores: Beiro, Chana, Norte y Genil, que antes realizaba EULEN SA., procediendo a la subrogación del contrato de trabajo del actor, constando las siguientes condiciones:

Categoría: Auxiliar jardinero.

Antigüedad: 27/03/2004

Tipo contrato: 150

Tipo jornada: Jornada completa.

La comunicación efectuada por la nueva adjudicataria al trabajador, sobre su subrogación e inicio de su relación con ella a partir del 16 de abril de 2012, con las condiciones expresada, es firmada de conformidad por el trabajador el 16 de abril de 2012 (folio 130).

Tercero. Consta como conceptos de la nómina del actor de mayo de 2014 a mayo de 2016 los siguientes:

Salario base 1.008,92 €

Antigüedad 64,84 €

Plus vestuario 32,07€

Plus transpt. 106,89€

Plus peligrosidad 42,84€

Plus conv. Mejora 161,02€

Plus productividad 102,55€

Total devengo 1.519,13€

Cotización RG 4,7% 88,22€

Cotización D+F+P 30,97€

IRPF 197,49€.

Total deducción 316,68 €

La nómina de mayo de 2016, expresa los siguientes conceptos y cantidades:

Salario base 1.019,02 €

Antiguedad 114,62 €

Plus vestuario 32,39 €

Plus transpt. 107,96€

Plus peligrosidad 45,32€

Plus conv. Mejora 162,63€

Plus productividad 103,58€

Total devengo 1.585,52€

Cotización RG 4,7% 92,28€

Cotización D+F+P 32,40€

IRPF 181,54€

Total deducción 306,22 €.

Líquido a percibir: 1.279,30€

Cuarto. El trabajo de conservación y mantenimiento de los espacios verdes y arbolado urbano del Municipio de Granada-Zona A, que desarrolla la demandada GRUPORAGA SA., se organiza, o comprende cuatro sectores: Beiro, Chana, Norte y Genil, y estos sectores están bajo la dirección de un encargado general o maestro jardinero, que coordina las distintas zonas y que es designado libremente por la empresa. Las otras categorías con las que cuenta la empresa, por orden descendente, son las de oficial, entre los que se designan los oficiales jefes de equipo, jardineros, auxiliar jardinero y peón.

Quinto. Las funciones que ha venido realizando el actor desde marzo de 2015 a marzo de 2016, han sido las de apoyo en la siega y poda, a raíz de suelo, sin elevación a altura alguna, así como:

Desfonde cavado y escarda del terreno a mano.

Manipulación de tierras y abonos sin realizar preparaciones.

Transporte, carga y descarga de planta o cualquier otro género.

Riegos en general.

Limpieza de jardines (zonas verdes, pavimentos, papeleras, instalaciones de agua.

En concreto consta en los partes de trabajo realizados y firmados por el actor consta como funciones realizadas las siguientes:

- Siega de césped y desbroce.

- Desbroce (limpieza, quitar malas hierbas)

- Apoyo poda a raíz del suelo, no en alturas (carga y descarga).

- Siega de césped (doc. 7 demandada).

- Recogida de ramas del suelo y triturarlas.

- Señalización en caso de poda

No consta en los partes de incidencia que se remiten desde el Servicio de Granada al Departamento de RRHH de la empresa, en el período examinado desde marzo de 2015 a marzo de 2016, la realización por parte del actor de trabajos de superior categoría.

La jefa del Servicio doña Eulalia ha reconocido que durante el período desde que ella es Jefa de Servicio -mayo 2016- no le consta la realización de funciones de superior categoría por parte del trabajador demandante.

Sexto. El demandante solicitó al Comité de Empresa en escrito fechado el 09-05-2016, informe sobre las funciones que viene realizando.

El Comité de Empresa, tras recabar información durante dos meses de lo realizado por el actor, informó negativamente, dado que el trabajador realizaba las funciones propias de auxiliar jardinero.

El actor realiza funciones de auxiliar de jardinería, aclarando que las funciones de señalización en caso de poda, no vienen atribuidas en el convenio colectivo ni al auxiliar, ni al jardinero y por lo tanto, son realizadas de forma indistinta (testifical del presidente del comité de empresa).

Séptimo. El 20 de abril de 2016, tuvo lugar una reunión entre representantes de la empresa y el Comité de Empresa, en la que los representantes de los trabajadores reiteraron la entrega de un listado para promoción de categorías, coincidente con otro que se decía entregado en el año 2015 y basado en al promoción por antigüedad, adjuntando al acta de la reunión un anexo en el que se prevé que en el año 2019 correspondería al actor la categoría de jardinero, por antigüedad (folio 282 a 285).

El 20 de julio de 2016, tuvo lugar otra reunión entre los representes de las empresa y trabajadores, en la que se presenta a la empresa una tabla con una progresión hasta 2035 de promoción de trabajadores, basada en la antigüedad, listado coincidente con el entregado en su día, se proponen que se apliquen los criterios del convenio colectivo y que sea una empresa independiente contratada la que evalúe los conocimientos y habilidades teóricas y prácticas de los trabajadores y que el coste deberá ser aprobado por el Ayuntamiento (folio 286).

El actor no ha participado en las pruebas de promoción o ascenso que se han realizado en la empresa demandada entre el 1 y el 22 de octubre de 2016 (folio 292 a 293).

Octavo. El actor permanecido en situación de incapacidad temporal (IT) desde el 8 de diciembre de 2014 al 4 de marzo de 2015 (folio 166- doc. 5 de la demandada).

El 27-07-2017 inició nuevo proceso de incapacidad temporal (IT) (folio 281).

Noveno. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha emitido informe el 8 de septiembre de 2016, que obra unido a las actuaciones al folio 12 ss, que se da íntegramente por reproducido, resultando lo señalado en el párrafo tercero:

'Según la documentación facilitada por la empresa, don Marcial fue subrogado por Gruporaga SA a partir del 16 de abril de 2012, con la categoría de auxiliar jardinero, teniendo reconocida la antigüedad desde el 27 de marzo de 2004. Doña Belen manifestó que las tareas que desempeña don Marcial en la empresa son las de apoyo en la siega y poda' (folio 13).

Décimo. Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de ámbito estatal de jardinería para el período 2015-2016, publicado en el BOE núm. 28 de 2 de febrero de 2016. El artículo 10 y siguientes esta referido a la clasificación profesional, determinación grupos y subgrupo y funciones que deben realizar cada trabajador encuadrada en cada uno de ellos.

Undécimo. Se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto el 17 de mayo de 2016, sin avenencia.

Duodécimo. El actor en demanda presentada el 24 de mayo de 2015 y aclarada posteriormente, solicita se dicte sentencia estimando la demanda y condenando a la empresa demandada a reconocer al actor la categoría profesional de Jardinero, con los efectos económicos correspondientes a la misma y se condene a la empresa al abono de la cantidad de 5.219,4€ por la diferencia entre la categoría de auxiliar jardinero y la reclamada de jardinero por el período comprendido entre marzo de 2015 a marzo de 2016'.

Tercero.- En fecha 16/02/2018 por el Juzgado de lo Social se dictó Auto de Aclaracón de Sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO: Aclarar la sentencia nº 61/2018 de fecha 7-02-18 y dejandola sin efecto tanto en los hechos probados, fundamentos de derecho y parte dispositiva y procediendo a consignar correctamente los mismos en el tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS.

Primero. El demandante don Bienvenido , mayor de edad, nacido el NUM003 -1964, vecino de Maracena (Granada), titular del DNI núm. NUM004 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , ha vendo prestando sus servicios para la mercantil GRUPORAGA SA., con CIF A28317543, ccc/ 18/0058602255, con una antigüedad reconocida del 24-10-2007, con la categoría profesional de 'Jardinero', desde el 01-04-2009, en virtud de contrato tipo 401, a jornada completa, devengando a mayo de 2016 de 1.960,37€ brutos mensuales, con inclusión de pagas extras.

Segundo. El 16 de abril de 2012, la mercantil GRUPORAGA SA., se adjudicó el servicio de 'Conservación y mantenimiento de los espacios verdes y arbolado urbano del Municipio de Granada-Zona A', que antes realizaba EULEN SA., procediendo a la subrogación del contrato de trabajo del actor, constando las siguientes condiciones:

Categoría: Jardinero.

Antigüedad: 24/10/2007

Tipo contrato: 1401

Tipo jornada: Jornada completa.

La comunicación efectuada por la nueva adjudicataria al trabajador, sobre su subrogación e inicio de su relación con ella a partir del 16 de abril de 2012, con las condiciones expresada, es firmada de conformidad por el trabajador el 16 de abril de 2012.

Tercero. Desde el 2014 a 2016, consta como conceptos de la nómina de la actora los siguientes:

Salario base 1.055,33€

Antiguedad 64,84 €

Plus vestuario 32,07€

Plus transpt. 106,89€

Plus peligrosidad 40,80€

Plus conv. Mejora 161,02€

Plus productividad 102,55€ Total devengo 1.563,50€

Cotización RG 4,7% 91,03€

Cotización D+F+P 32,93€

IRPF 218,73€. Total deducción 342,69 €

La nómina de mayo de 2016, expresa los siguientes conceptos y cantidades:

Salario base 1.065,88 €

Antigüedad 65,49 €

Plus vestuario 32,39 €

Plus transpt. 107,96€

Plus peligrosidad 45,32€

Plus conv. Mejora 162,63€

Plus productividad 103,58€ Total devengo 1.583,25€

Cotización RG 4,7% 92,14€

Cotización D+F+P 33,33€

IRPF 210,57€. Total deducción 336,04 €.

Líquido a percibir: 1.247,21 €

Cuarto. El actor ha cursado proceso de incapacidad temporal desde el 01-07-2015 hasta el 01-02-2016, derivado de enfermedad común.

Quinto. El trabajo de conservación y mantenimiento de los espacios verdes y arbolado urbano del Municipio de Granada-Zona A, que desarrolla la demandada GRUPORAGA SA, se organiza, o comprende cuatro sectores: Beiro, Chana, Norte y Genil, y estos sectores están bajo la dirección de un encargado general o maestro jardinero, que coordina las distintas zonas y que es designado libremente por la empresa. Las otras categorías con las que cuenta la empresa, por orden descendente, son las de oficial, entre los que se designan los oficiales jefes de equipo, jardineros, auxiliar jardinero y peón.

Quinto. Las funciones que ha venido realizando el actor desde marzo de 2015 a marzo de 2016, han sido las de instalación y mantenimiento de sistemas de riego y plantaciones y el transporte de plantas, en concreto: Instalación y reparación de riesgos. Plantación. Transporte de plantas en vehículo de la empresa . No hace poda en alturas.

Por encima de él se encuentra el Encargado o Técnico que le da las órdenes.

No consta en los partes de incidencia que se remiten desde el Servicio de Granada al Departamento de RRHH de la empresa, en el período examinado desde marzo de 2015 a marzo de 2016, la realización por parte del actor de trabajos de superior categoría.

La jefa del Servicio doña Eulalia ha reconocido que durante el período desde que ella es Jefa de Servicio -mayo 2016- no le consta la realización de funciones de superior categoría por parte del trabajador demandante

Sexto. El demandante solicitó al Comité de Empresa en escrito fechado el 17-05-2016, informe sobre las funciones que viene realizando.

El Comité de Empresa, tras recabar información durante dos meses de lo realizado por el actor, informó en junio de 2016 negativamente, dado que el trabajador realizaba las funciones propias de jardinero.

El actor realiza funciones de jardinero, no las de oficial Jardinero. Se aclara que las funciones de señalización, en caso de poda, no vienen atribuidas en el convenio colectivo ni al auxiliar, ni al jardinero y, por tanto, son realizadas de forma indistinta (testifical Presidente Comité de Empresa).

Séptimo. El 20 de abril de 2016, tuvo lugar una reunión entre representantes de la empresa y el Comité de Empresa, en la que los representantes de los trabajadores reiteraron la entrega de un listado para promoción de categorías, coincidente con otro que se decía entregado en el año 2015 y basado en al promoción por antigüedad, adjuntando al acta de la reunión un anexo en el que se prevé que en el año 2019 correspondería al actor la categoría de jardinero, por antigüedad (folio 282 a 285).

El 20 de julio de 2016, tuvo lugar otra reunión entre los representes de las empresa y trabajadores, en la que se presenta a la empresa una tabla con una progresión hasta 2035 de promoción de trabajadores, basada en la antigüedad, listado coincidente con el entregado en su día, se proponen que se apliquen los criterios del convenio colectivo y que sea una empresa independiente contratada la que evalúe los conocimientos y habilidades teóricas y prácticas de los trabajadores y que el coste deberá ser aprobado por el Ayuntamiento (folio 286).

El actor no ha participado en las pruebas de promoción o ascenso que se han realizado en la empresa demandada entre el 1 y el 22 de octubre de 2016.

Octavo. El actor permanecido en situación de incapacidad temporal (IT) desde el 8 de diciembre de 2014 al 4 de marzo de 2015 y desde el 1 de julio de 2015 al 1 de febrero de 2016.

Noveno. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha emitido informe el 1 de septiembre de 2016, que obra unido a las actuaciones al folio 22 ss, que se da íntegramente por reproducido, resultando lo señalado en el párrafo tercero:

'Según la documentación facilitada por la empresa, don Bienvenido fue subrogado por Gruporaga SA a partir del 16 de abril de 2012, con la categoría de jardinero, teniendo reconocida la antigüedad desde el 24 de octubre de 2007. Doña Belen manifestó que las tareas que desempeña don Bienvenido en la empresa son las de instalación y mantenimiento de sistemas de riego y plantaciones y el transporte de plantas, aunque ha permanecido en IT desde el 8 de diciembre de 2014 al 4 de marzo de 2015 y desde el 1 de julio de 2015 al 1 de febrero de 2016' (folio 22).

Décimo. Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de ámbito estatal de jardinería para el período 2015-2016, publicado en el BOE núm. 28 de 2 de febrero de 2016. El artículo 10 y siguientes esta referido a la clasificación profesional, determinación grupos y subgrupo y funciones que deben realizar cada trabajador encuadrada en cada uno de ellos.

Undécimo. Se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC el 29.04-2016, celebrándose el acto el 17 de mayo de 2016, sin avenencia.

Duodécimo. El actor en demanda presentada el 24 de mayo de 2015 y aclarada posteriormente, solicita se dicte sentencia estimando la demanda y condenando a la empresa demandada a reconocer al actor la categoría profesional de Oficial Jardinero, con los efectos económicos correspondientes a la misma y se condene a la empresa al abono de la cantidad de 5.964,29€ por la diferencia entre la categoría de auxiliar jardinero y la reclamada de jardinero por el período comprendido entre marzo de 2015 a marzo de 2016. Si bien en el acto de juicio aclara que la cantidad asciende a 7.558,43€

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO. De conformidad con lo establecido en el art. 97-2 LRJS , se expresa que los datos obrantes en los hechos probados de la sentencia se apoyan en elementos no controvertidos de la demanda y en la documental que se deja referida, así como en el informe de la Inspección de Trabajo, en el interrogatorio de la legal representante de la empresa demandada doña Belen y en la testifical propuesta por la parte actora en la persona de doña Eulalia , jefe de Servicios de la empresa demandada desde mayo de 2016, don Alonso , oficial de jardinería y don Anibal en su calidad de Encargado, así como la testifical propuesta por la empresa demandada en la persona de don Arcadio , Presidente del Comité de Empresa y Jardinero de la empresa demandada. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 326, y concordantes LECiv .

SEGUNDO. Se ejercita por el actor en el presente procedimiento la acción de clasificación profesional, pretendiendo por el trabajador demandante don Bienvenido se le encuadre en la categoría profesional de Oficial Jardinero y en consecuencia, se le abonen las diferencias retributivas que correspondan entre la ostentada de auxiliar jardinero y la reclamada de jardinero y que ha cuantificado en su demanda en la cantidad de 5.964,29 €, o 7.558,43 €,en el período comprendido entre marzo 2015 a marzo 2016.

El artículo 10 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de jardinería, publicado en el BOE núm. 28 de 2 de febrero de 2016, en los artículos 10 a 13, regula los requisitos, así como las funciones de los diferentes grupos y niveles retributivos, estableciendo respecto de la clasificación profesional lo siguiente:

'Artículo 10.º Clasificación funcional.

El personal estará encuadrado atendiendo a las funciones que ejecuta en la empresa en alguno de los siguientes Grupos Profesionales: Técnico, Administrativo, Manuales u Oficios varios.

Cada Grupo Profesional comprende los subgrupos profesionales (de ahora en adelante denominados 'subgrupos'), que para cada uno de ellos se especifican. (...)

C) Grupo profesional personal de oficios manuales:

1. Subgrupo Encargado o Maestro Jardinero: Es el trabajador/a de confianza de la empresa que poseyendo conocimientos suficientes de la actividad de jardinería, así como conocimientos administrativos y técnicos, se halla al frente del equipo de trabajadores/as manuales ostentando el mando sobre ellos, organiza y distribuye los trabajos y efectúa el control de sus rendimientos.

2. Subgrupo Oficial Jardinero: Es el trabajador/a que tiene el dominio del oficio, ejecuta labores propias de la plantación y conservación del jardín, con iniciativa y responsabilidad, incluso las operaciones más delicadas.

Debe conocer las plantas de jardín y de interior, interpretar los planos y croquis de conjunto y detalle, y de acuerdo con ellos replantear el jardín y sus elementos vegetales y auxiliares en planta y altimétrica, y asimismo los medios de combatir las plagas corrientes y las proporciones para aplicar toda clase de insecticidas, y conduce vehículos con permiso de conducir de clase B.

Está a las órdenes del encargado o maestro jardinero y ha de marcar las directrices para el trabajo de los subgrupos inferiores.

Podador: Es el oficial jardinero que durante la temporada de poda, realiza las labores propias de la poda y limpieza de toda clase de árboles y palmeras con trepa o medios mecánicos y es responsable del buen uso, limpieza y mantenimiento de las maquinas y herramientas que utilice para la realización de su trabajo.

3. Subgrupo Oficial Conductor: Son aquellos trabajadores/as que de forma habitual y permanente, conducen vehículos de la empresa que precisan de permisos de conducir tipo C, D o E, colaborando en la descarga siempre y cuando no haya personal para ello, responsabilizándose del buen acondicionamiento de la carga y descarga así como a su control durante el transporte.

Deberá tener pleno conocimiento del manejo de los accesorios del vehículo (volquete, grúa, tractel, Etc.). Será responsable del cuidado, limpieza y conservación del vehículo a su cargo.

Se hallan incluidos en este subgrupo aquellos que realizan sus trabajos mediante el manejo de maquinaria pesada, como pudiera ser a título orientativo: excavadoras, palas cargadoras, retroexcavadoras, motoniveladoras y similares.

En los periodos que no haya trabajo de su especialidad, deberá colaborar en los distintos trabajos de la empresa sin que ello implique disminución del salario y demás derechos de su subgrupo, dado que a este subgrupo se le clasifica como polivalente.

4. Subgrupo Jardinero: Es aquel trabajador/a que se dedica a funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio, exigen práctica y especial habilidad, así como atención en los trabajos a realizar. Deberá tener conocimiento o práctica, como mínimo de las operaciones que a continuación se describen y no tan solo de una de ellas:

Desfonde, cavado y escarda a máquina.

Preparación de tierras y abonos.

Arranque, embalaje y transporte de plantas.

Plantación de cualquier especie de elemento vegetal.

Recorte y limpieza de ramas y frutos.

Poda, aclarado y recorte de arbustos.

Preparación de insecticidas y anticriptogámicos y su empleo.

Protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras, etc.

Utilizar y conducir tractores, maquinaria y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, siendo responsable de su buen uso, limpieza y mantenimiento.

Riegos automatizados.

5. Subgrupo Auxiliar Jardinero: Es aquel trabajador/a que realiza trabajos consistentes en esfuerzo físico y que no requiere preparación alguna; son funciones propias de este subgrupo:

Desfonde, cavado y escarda del terreno a mano.

Manipulación de tierras y abonos sin realizar preparaciones.

Transporte, carga y descarga de planta o cualquier otro género.

Riegos en general.

Limpieza de jardines (zonas verdes, pavimentos, papeleras, instalaciones de agua, etc.).

Siega del césped.

Recogida de elementos vegetales (ramas, hojas, césped, etc...).

Conduce los distintos tipos de transporte interno como dúmpers y análogos.

Cumplimentar todas aquellas instrucciones manuales respecto a sus funciones que reciban de sus superiores o trabajadores de categoría superior. (...)

Artículo 12.º Ascensos y promociones.

Todo el personal tendrá, en igualdad de condiciones, derecho de preferencia para cubrir las vacantes existentes en los subgrupos superiores a los que ostentasen en el momento de producirse la misma.

La enumeración y preferencia de los méritos para los ascensos se determinarán a continuación.

Cuando se exijan pruebas de aptitud, serán preferentemente de carácter práctico, sin que exijan esfuerzo de memoria refiriéndose principalmente a las funciones o trabajos propios de las plazas que deban proveerse, teniendo en cuenta lo que se dispone seguidamente:

Grupo de Técnicos: Los ascensos de todo el personal de este grupo se harán por pruebas de aptitud preferentemente entre el personal de la empresa.

Grupo de Personal Administrativo: Los jefes administrativos serán considerados como cargos de confianza y por tanto de libre designación.

Los ascensos en el personal administrativo, no serán por tiempo de permanencia sino por capacitación, siempre que existan vacantes.

Grupo de Profesionales de Oficio Manuales y Oficios Varios: Los Encargados y Maestros Jardineros se consideran cargos de confianza y por tanto, son de libre designación por las empresas.

Las vacantes que se produzcan en los restantes subgrupos se cubrirán por pruebas de aptitud considerándose como mérito preferente en igualdad de condiciones, la antigüedad.

Artículo 13.º Trabajos de superior e inferior subgrupo profesional.

El personal de jardinería podrá realizar trabajos del subgrupo inmediatamente superior a aquellos que esté clasificado, no como ocupación habitual, sino en casos de necesidad perentoria y corta duración, que no exceda de noventa días al año, alternos o consecutivos.

Durante el tiempo que dure esta prestación, los interesados cobrarán la remuneración asignada al subgrupo desempeñado circunstancialmente, debiendo la empresa, si se prolongara por un tiempo superior, cubrir la plaza de acuerdo con las normas reglamentarias sobre ascensos.

Asimismo, si por conveniencia de la empresa se destina a un trabajador a trabajos de un subgrupo inferior al que está adscrito, sin que por ello se perjudique su formación profesional ni tenga que efectuar cometidos que supongan vejación o menoscabo de su misión laboral, el trabajador/a conservará la retribución correspondiente a su subgrupo.

Si el cambio de destino al que se refiere el párrafo anterior, tuviera su origen en la petición del trabajador/a, se le asignará la retribución que corresponda al trabajo efectivamente prestado.

De la lectura de estos preceptos se desprende, según establece el artículo 10 C/ del Convenio Colectivo de aplicación que el oficial Jardinero es el trabajador que tiene el dominio del oficio, ejecuta labores propias de la plantación y conservación del jardín, con iniciativa y responsabilidad, incluso las operaciones más delicadas. Debe conocer las plantas de jardín y de interior, interpretar los planos y croquis de conjunto y detalle, y de acuerdo con ellos replantear el jardín y sus elementos vegetales y auxiliares en planta y altimétrica, y asimismo los medios de combatir las plagas corrientes y las proporciones para aplicar toda clase de insecticidas, y conduce vehículos con permiso de conducir de clase B. Está a las órdenes del encargado o maestro jardinero y ha de marcar las directrices para el trabajo de los subgrupos inferiores. Podador: Es el oficial jardinero que durante la temporada de poda, realiza las labores propias de la poda y limpieza de toda clase de árboles y palmeras con trepa o medios mecánicos y es responsable del buen uso, limpieza y mantenimiento de las maquinas y herramientas que utilice para la realización de su trabajo.

En el caso enjuiciado el trabajador no acredita haber realizado las funciones propias de la categoría profesional superior de Oficial/Jardinero en que pretender ser encuadrado, al constar acreditado que el actor, al menos desde 2015 ha realizado las funciones propias de Jardinero, que se dedica a funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio, exigen práctica y especial habilidad, así como atención en los trabajos a realizar. Deberá tener conocimiento o práctica, como mínimo de las operaciones que a continuación se describen y no tan solo de una de ellas:

Desfonde, cavado y escarda a máquina.

Preparación de tierras y abonos.

Arranque, embalaje y transporte de plantas.

Plantación de cualquier especie de elemento vegetal.

Recorte y limpieza de ramas y frutos.

Poda, aclarado y recorte de arbustos.

Preparación de insecticidas y anticriptogámicos y su empleo.

Protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras, etc.

Utilizar y conducir tractores, maquinaria y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, siendo responsable de su buen uso, limpieza y mantenimiento.

Riegos automatizados.

Es decir, el actor realiza las funciones de instalación y mantenimiento de sistemas de riego y plantaciones y el transporte de plantas, con la ayuda de un auxiliar, así consta en la documental aportada y en concreto del informe de la Inspección de Trabajo, de los partes de trabajo, así como de la prueba testifical practicada tanto en la jefa del servicio, así como del propio Presidente del Comité de Empresa, de lo que se desprende que las funciones que ha venido realizando el actor desde marzo de 2015 a marzo de 2016, han sido las propias de su categoría.

Destacar que el propio Comité de Empresa, tras recabar información durante dos meses de lo realizado por el actor, informó negativamente, dado que el trabajador realizaba las funciones propias de jardinero. A lo que se añade que de la prueba testifical practicada en la personal del Presidente del Comité de Empresa ha manifestado en el acto de juicio que el actor realiza funciones de jardinero, aclarando que no realiza funciones de poda en altura. Resulta así que el grueso de las tareas realizadas por el actor se encuentran ubicadas en las propias de su categoría profesional de Jardinero, con independencia de que alguna de forma puntual pudiera corresponder a la de superior categoría.

Pero es que, ademas, no consta en los partes de incidencia que se remiten desde el Servicio de Granada al Departamento de RRHH de la empresa, en el período examinado desde marzo de 2015 a marzo de 2016, la realización por parte del actor de trabajos de superior categoría. La jefa del Servicio doña Eulalia ha reconocido que durante el período desde que ella es Jefa de Servicio -mayo 2016- no le consta la realización de funciones de superior categoría por parte del trabajador demandante. Ello con independencia de poder haberlas realizado con anterioridad, pero procede destacar que el actor curso un proceso de incapacidad temporal desde el 8 de diciembre de 2014 al 4 de marzo de 2015 y desde el 1 de febrero de 2016.

De lo expuesto y conforme a las normas que regulan la carga de la prueba, no ha quedado acreditado la realización de las funciones para ostentar la clasificación pretendida, de conformidad con la norma convencional citada, ni que el trabajador demandante haya venido realizando dichas funciones de superior categoría de forma continuada, durante más de seis meses, durante el período de un año, o durante el período de ocho meses al menos, en el período de dos años anteriores a la reclamación efectuada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22 , 23 y 24 del LET y concordantes, así como el artículo 137 de la LRJS , por lo que procede desestimar íntegramente la demanda.

TERCERO. De conformidad con lo establecido en el artículo 97.4 LRJS , al notificar la presente resolución a las partes, se advertirá que, frente a la misma, cabe recurso de suplicación, según el art. 137.3 y art. 191.LRJS .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO:

Desestimo la demanda de don Bienvenido en reclamación de Clasificación profesional, siendo demandada la empresa GRUPORAGA SA., a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en la presente demanda'.

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Bienvenido , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza el actor contra la sentencia desestimatoria de la demanda en que ejercitaba la acción de clasificación profesional, pretendiendo por el trabajador demandante don Bienvenido se le encuadre en la categoría profesional de Oficial Jardinero y en consecuencia, se le abonen las diferencias retributivas que correspondan entre la ostentada de auxiliar jardinero y la reclamada de jardinero y que ha cuantificado en su demanda en la cantidad de 5.964,29 €, ó 7.558,43 €, en el período comprendido entre marzo 2015 a marzo 2016, para que se revoque la misma y se estime íntegramente la demanda.

La juzgadora admite el recurso en los términos del inciso final del art 137, 3º de la LRJS , habiendo sido impugnado el recurso por la empresa.

Las razones aducidas por la juzgadora a quo estriban en:

'...De conformidad con lo establecido en el art. 97-2 LRJS , se expresa que los datos obrantes en los hechos probados de la sentencia se apoyan en elementos no controvertidos de la demanda y en la documental que se deja referida, así como en el informe de la Inspección de Trabajo, en el interrogatorio de la legal representante de la empresa demandada doña Belen y en la testifical propuesta por la parte actora en la persona de doña Eulalia , jefe de Servicios de la empresa demandada desde mayo de 2016, don Alonso , oficial de jardinería y don Anibal en su calidad de Encargado, así como la testifical propuesta por la empresa demandada en la persona de don Arcadio , Presidente del Comité de Empresa y Jardinero de la empresa demandada. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 326, y concordantes LECiv .

Se ejercita por el actor en el presente procedimiento la acción de clasificación profesional, pretendiendo por el trabajador demandante don Bienvenido se le encuadre en la categoría profesional de Oficial Jardinero y en consecuencia, se le abonen las diferencias retributivas que correspondan entre la ostentada de auxiliar jardinero y la reclamada de jardinero y que ha cuantificado en su demanda en la cantidad de 5.964,29 €, o 7.558,43 €,en el período comprendido entre marzo 2015 a marzo 2016.

El artículo 10 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de jardinería, publicado en el BOE núm. 28 de 2 de febrero de 2016, en los artículos 10 a 13, regula los requisitos, así como las funciones de los diferentes grupos y niveles retributivos, estableciendo respecto de la clasificación profesional lo siguiente:

'Artículo 10º. Clasificación funcional.

El personal estará encuadrado atendiendo a las funciones que ejecuta en la empresa en alguno de los siguientes Grupos Profesionales: Técnico, Administrativo, Manuales u Oficios varios.

Cada Grupo Profesional comprende los subgrupos profesionales (de ahora en adelante denominados 'subgrupos'), que para cada uno de ellos se especifican. (...)

C) Grupo profesional personal de oficios manuales:

1. Subgrupo Encargado o Maestro Jardinero: Es el trabajador/a de confianza de la empresa que poseyendo conocimientos suficientes de la actividad de jardinería, así como conocimientos administrativos y técnicos, se halla al frente del equipo de trabajadores/as manuales ostentando el mando sobre ellos, organiza y distribuye los trabajos y efectúa el control de sus rendimientos.

2. Subgrupo Oficial Jardinero: Es el trabajador/a que tiene el dominio del oficio, ejecuta labores propias de la plantación y conservación del jardín, con iniciativa y responsabilidad, incluso las operaciones más delicadas.

Debe conocer las plantas de jardín y de interior, interpretar los planos y croquis de conjunto y detalle, y de acuerdo con ellos replantear el jardín y sus elementos vegetales y auxiliares en planta y altimétrica, y asimismo los medios de combatir las plagas corrientes y las proporciones para aplicar toda clase de insecticidas, y conduce vehículos con permiso de conducir de clase B.

Está a las órdenes del encargado o maestro jardinero y ha de marcar las directrices para el trabajo de los subgrupos inferiores.

Podador: Es el oficial jardinero que durante la temporada de poda, realiza las labores propias de la poda y limpieza de toda clase de árboles y palmeras con trepa o medios mecánicos y es responsable del buen uso, limpieza y mantenimiento de las maquinas y herramientas que utilice para la realización de su trabajo.

3. Subgrupo Oficial Conductor: Son aquellos trabajadores/as que de forma habitual y permanente, conducen vehículos de la empresa que precisan de permisos de conducir tipo C, D o E, colaborando en la descarga siempre y cuando no haya personal para ello, responsabilizándose del buen acondicionamiento de la carga y descarga así como a su control durante el transporte.

Deberá tener pleno conocimiento del manejo de los accesorios del vehículo (volquete, grúa, tractel, Etc.). Será responsable del cuidado, limpieza y conservación del vehículo a su cargo.

Se hallan incluidos en este subgrupo aquellos que realizan sus trabajos mediante el manejo de maquinaria pesada, como pudiera ser a título orientativo: excavadoras, palas cargadoras, retroexcavadoras, motoniveladoras y similares.

En los periodos que no haya trabajo de su especialidad, deberá colaborar en los distintos trabajos de la empresa sin que ello implique disminución del salario y demás derechos de su subgrupo, dado que a este subgrupo se le clasifica como polivalente.

4. Subgrupo Jardinero: Es aquel trabajador/a que se dedica a funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio, exigen práctica y especial habilidad, así como atención en los trabajos a realizar. Deberá tener conocimiento o práctica, como mínimo de las operaciones que a continuación se describen y no tan solo de una de ellas:

Desfonde, cavado y escarda a máquina.

Preparación de tierras y abonos.

Arranque, embalaje y transporte de plantas.

Plantación de cualquier especie de elemento vegetal.

Recorte y limpieza de ramas y frutos.

Poda, aclarado y recorte de arbustos.

Preparación de insecticidas y anticriptogámicos y su empleo.

Protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras, etc.

Utilizar y conducir tractores, maquinaria y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, siendo responsable de su buen uso, limpieza y mantenimiento.

Riegos automatizados.

5. Subgrupo Auxiliar Jardinero: Es aquel trabajador/a que realiza trabajos consistentes en esfuerzo físico y que no requiere preparación alguna; son funciones propias de este subgrupo:

Desfonde, cavado y escarda del terreno a mano.

Manipulación de tierras y abonos sin realizar preparaciones.

Transporte, carga y descarga de planta o cualquier otro género.

Riegos en general.

Limpieza de jardines (zonas verdes, pavimentos, papeleras, instalaciones de agua, etc.).

Siega del césped.

Recogida de elementos vegetales (ramas, hojas, césped, etc...).

Conduce los distintos tipos de transporte interno como dúmpers y análogos.

Cumplimentar todas aquellas instrucciones manuales respecto a sus funciones que reciban de sus superiores o trabajadores de categoría superior. (...)

Artículo 12.º Ascensos y promociones.

Todo el personal tendrá, en igualdad de condiciones, derecho de preferencia para cubrir las vacantes existentes en los subgrupos superiores a los que ostentasen en el momento de producirse la misma.

La enumeración y preferencia de los méritos para los ascensos se determinarán a continuación.

Cuando se exijan pruebas de aptitud, serán preferentemente de carácter práctico, sin que exijan esfuerzo de memoria refiriéndose principalmente a las funciones o trabajos propios de las plazas que deban proveerse, teniendo en cuenta lo que se dispone seguidamente:

Grupo de Técnicos: Los ascensos de todo el personal de este grupo se harán por pruebas de aptitud preferentemente entre el personal de la empresa.

Grupo de Personal Administrativo: Los jefes administrativos serán considerados como cargos de confianza y por tanto de libre designación.

Los ascensos en el personal administrativo, no serán por tiempo de permanencia sino por capacitación, siempre que existan vacantes.

Grupo de Profesionales de Oficio Manuales y Oficios Varios: Los Encargados y Maestros Jardineros se consideran cargos de confianza y por tanto, son de libre designación por las empresas.

Las vacantes que se produzcan en los restantes subgrupos se cubrirán por pruebas de aptitud considerándose como mérito preferente en igualdad de condiciones, la antigüedad.

Artículo 13º. Trabajos de superior e inferior subgrupo profesional.

El personal de jardinería podrá realizar trabajos del subgrupo inmediatamente superior a aquellos que esté clasificado, no como ocupación habitual, sino en casos de necesidad perentoria y corta duración, que no exceda de noventa días al año, alternos o consecutivos.

Durante el tiempo que dure esta prestación, los interesados cobrarán la remuneración asignada al subgrupo desempeñado circunstancialmente, debiendo la empresa, si se prolongara por un tiempo superior, cubrir la plaza de acuerdo con las normas reglamentarias sobre ascensos.

Asimismo, si por conveniencia de la empresa se destina a un trabajador a trabajos de un subgrupo inferior al que está adscrito, sin que por ello se perjudique su formación profesional ni tenga que efectuar cometidos que supongan vejación o menoscabo de su misión laboral, el trabajador/a conservará la retribución correspondiente a su subgrupo.

Si el cambio de destino al que se refiere el párrafo anterior, tuviera su origen en la petición del trabajador/a, se le asignará la retribución que corresponda al trabajo efectivamente prestado.

De la lectura de estos preceptos se desprende, según establece el artículo 10 C/ del Convenio Colectivo de aplicación que el oficial Jardinero es el trabajador que tiene el dominio del oficio, ejecuta labores propias de la plantación y conservación del jardín, con iniciativa y responsabilidad, incluso las operaciones más delicadas. Debe conocer las plantas de jardín y de interior, interpretar los planos y croquis de conjunto y detalle, y de acuerdo con ellos replantear el jardín y sus elementos vegetales y auxiliares en planta y altimétrica, y asimismo los medios de combatir las plagas corrientes y las proporciones para aplicar toda clase de insecticidas, y conduce vehículos con permiso de conducir de clase B. Está a las órdenes del encargado o maestro jardinero y ha de marcar las directrices para el trabajo de los subgrupos inferiores. Podador: Es el oficial jardinero que durante la temporada de poda, realiza las labores propias de la poda y limpieza de toda clase de árboles y palmeras con trepa o medios mecánicos y es responsable del buen uso, limpieza y mantenimiento de las maquinas y herramientas que utilice para la realización de su trabajo.

En el caso enjuiciado el trabajador no acredita haber realizado las funciones propias de la categoría profesional superior de Oficial/Jardinero en que pretender ser encuadrado, al constar acreditado que el actor, al menos desde 2015 ha realizado las funciones propias de Jardinero, que se dedica a funciones concretas y determinadas que sin dominar propiamente el oficio, exigen práctica y especial habilidad, así como atención en los trabajos a realizar. Deberá tener conocimiento o práctica, como mínimo de las operaciones que a continuación se describen y no tan solo de una de ellas:

Desfonde, cavado y escarda a máquina.

Preparación de tierras y abonos.

Arranque, embalaje y transporte de plantas.

Plantación de cualquier especie de elemento vegetal.

Recorte y limpieza de ramas y frutos.

Poda, aclarado y recorte de arbustos.

Preparación de insecticidas y anticriptogámicos y su empleo.

Protección y entutoraje de árboles, arbustos y trepadoras, etc.

Utilizar y conducir tractores, maquinaria y vehículos con permiso de conducir de clase B, así como sus elementos accesorios, siendo responsable de su buen uso, limpieza y mantenimiento.

Riegos automatizados.

Es decir, el actor realiza las funciones de instalación y mantenimiento de sistemas de riego y plantaciones y el transporte de plantas, con la ayuda de un auxiliar, así consta en la documental aportada y en concreto del informe de la Inspección de Trabajo, de los partes de trabajo, así como de la prueba testifical practicada tanto en la jefa del servicio, así como del propio Presidente del Comité de Empresa, de lo que se desprende que las funciones que ha venido realizando el actor desde marzo de 2015 a marzo de 2016, han sido las propias de su categoría.

Destacar que el propio Comité de Empresa, tras recabar información durante dos meses de lo realizado por el actor, informó negativamente, dado que el trabajador realizaba las funciones propias de jardinero. A lo que se añade que de la prueba testifical practicada en la personal del Presidente del Comité de Empresa ha manifestado en el acto de juicio que el actor realiza funciones de jardinero, aclarando que no realiza funciones de poda en altura. Resulta así que el grueso de las tareas realizadas por el actor se encuentran ubicadas en las propias de su categoría profesional de Jardinero, con independencia de que alguna de forma puntual pudiera corresponder a la de superior categoría.

Pero es que, ademas, no consta en los partes de incidencia que se remiten desde el Servicio de Granada al Departamento de RRHH de la empresa, en el período examinado desde marzo de 2015 a marzo de 2016, la realización por parte del actor de trabajos de superior categoría. La jefa del Servicio doña Eulalia ha reconocido que durante el período desde que ella es Jefa de Servicio -mayo 2016- no le consta la realización de funciones de superior categoría por parte del trabajador demandante. Ello con independencia de poder haberlas realizado con anterioridad, pero procede destacar que el actor curso un proceso de incapacidad temporal desde el 8 de diciembre de 2014 al 4 de marzo de 2015 y desde el 1 de febrero de 2016.

De lo expuesto y conforme a las normas que regulan la carga de la prueba, no ha quedado acreditado la realización de las funciones para ostentar la clasificación pretendida, de conformidad con la norma convencional citada, ni que el trabajador demandante haya venido realizando dichas funciones de superior categoría de forma continuada, durante más de seis meses, durante el período de un año, o durante el período de ocho meses al menos, en el período de dos años anteriores a la reclamación efectuada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22 , 23 y 24 del LET y concordantes, así como el artículo 137 de la LRJS , por lo que procede desestimar íntegramente la demanda'.

Planteamiento del recurso.-

Articula un primer bloque de motivos, que ampara en letra b del art 193 de la LRJS , para que se rectifiquen los siguientes hechos probados:

En primer lugar, auspicia que se de una nueva redacción alternativa al ordinal 5º, que dice: 'Las funciones que ha venido realizando el actor desde marzo de 2015 a marzo de 2016, han sido las de instalación y mantenimiento de sistemas de riego y plantaciones y el transporte de plantas, en concreto: Instalación y reparación de riesgos. Plantación. Transporte de plantas en vehículo de la empresa. No hace poda en alturas.

Por encima de él se encuentra el Encargado o Técnico que le da las órdenes.

No consta en los partes de incidencia que se remiten desde el Servicio de Granada al Departamento de RRHH de la empresa, en el período examinado desde marzo de 2015 a marzo de 2016, la realización por parte del actor de trabajos de superior categoría.

La jefa del Servicio doña Eulalia ha reconocido que durante el período desde que ella es Jefa de Servicio -mayo 2016- no le consta la realización de funciones de superior categoría por parte del trabajador demandante', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'Las funciones que ha venido realizando el actor desde el inicio de la relación laboral con la demanda, las propias del oficial con equipo a su cargo y desarrollando tales funciones en el mantenimiento en general en la empresa, siendo un departamento totalmente con actuaciones propias al margen de las que se desarrollan en el resto de servicios que tiene la empresa, como la de jardinería, ej. trabajador ha demostrado que tiene el dominio del oficio, ejecuta labores propias de la plantación y conservación del jardín, con iniciativa y responsabilidad, incluso las operaciones más delicadas. Conoce las plantas de jardín y de interior, interpreta los planos y croquis de conjunto y detalle, y de acuerdo con ellos replantea el jardín y sus elementos vegetales y auxiliares en planta y altimétrica, y asimismo los medios de combatir las plagas corrientes y las proporciones para aplicar toda clase de insecticidas, y conduce vehículos con permiso de conducir de clase B.

Está a las órdenes del encargado general y marca las directrices para el trabajo de los subgrupos inferiores.

Es la persona encargada de:

MANTENIMIENTO EN GENERAL DE LA EMPRESA. DESPLAZAMINETO DE OPERARIOS.

PODAR, (Es el oficial jardinero que durante la temporada de poda, realiza las labores propias de la poda y limpieza de toda clase de árboles y palmeras con trepa o medios mecánicos y es responsable del buen uso, limpieza y mantenimiento de las maquinas y herramientas que utilice para la realización de su trabajo).

Aparte de estas funciones más habituales, realiza otras tales como: recorte de setos, poda de rosales, escarda, limpieza, riego, revisión de puertas, se encarga del desplazamiento de sus operario, el control de los mismo (las funciones propias de un Oficial).

Trabaja, desde 16 abril 2012, al frente de un equipo formado, al menos, con 3 trabajadores a parte del actor, los mismos tienen la categoría, de jardineros y auxiliares de jardinería.

El demandante, desde 16 abril 2012, deja indicado por escrito las funciones que desempeña el mismo y los trabajadores a su cargo'.

Cita en tal sentido los documentos obrantes a los folios 146 a 307.

También interesa que se rectifique el ordinal 7º, que dice: 'El 20 de abril de 2016, tuvo lugar una reunión entre representantes de la empresa y el Comité de Empresa, en la que los representantes de los trabajadores reiteraron la entrega de un listado para promoción de categorías, coincidente con otro que se decía entregado en el año 2015 y basado en al promoción por antigüedad, adjuntando al acta de la reunión un anexo en el que se prevé que en el año 2019 correspondería al actor la categoría de jardinero, por antigüedad (folio 282 a 285).

El 20 de julio de 2016, tuvo lugar otra reunión entre los representes de las empresa y trabajadores, en la que se presenta a la empresa una tabla con una progresión hasta 2035 de promoción de trabajadores, basada en la antigüedad, listado coincidente con el entregado en su día, se proponen que se apliquen los criterios del convenio colectivo y que sea una empresa independiente contratada la que evalúe los conocimientos y habilidades teóricas y prácticas de los trabajadores y que el coste deberá ser aprobado por el Ayuntamiento (folio 286).

El actor no ha participado en las pruebas de promoción o ascenso que se han realizado en la empresa demandada entre el 1 y el 22 de octubre de 2016', para que se le dé la siguiente redacción alternativa: 'El 29 de abril de 2.016, el actor presenta demanda ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación de la Provincia de Granada, con posterioridad la empresa comienza a llevar a cabo actuaciones para promocionar al personal pero siempre posteriormente a la denuncia del actor. Como se acredita con los documentos firmados por los empleados de iniciación del curso y el comienzo del mismo a fecha 01/10/2016'.

La basa en los documentos obrantes a los folios 590 a 610.

Por último, pretende añadir al mismo ordinal 7º, un nuevo párrafo para el que propone la siguiente redacción alternativa: '...Que comprobadas la documentación aportada por el actor, se ha acreditado que el mismo ha venido desempeñando funciones de superior categoría durante un periodo superior a 90 días, más concretamente, desde el 16 de abril de 2.012 hasta la actualidad, habiendo transcurrido el plazo suficiente, tal y como indica el Convenio Colectivo de 90 días, para considerar la categoría superior abonándole la diferencia de la inferior categoría a la superior que verdaderamente venía desempeñando (desde 16/04/2012 hasta la actualidad)'.

Cita en tal sentido de nuevo los documentos obrantes a los folios 146 a 307.

Es doctrina de esta Sala sobre el motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS ,que:

1. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

2. Al respecto, tanto la doctrina de casación-ordinaria como la de suplicación, tiene señalado en relación con tales recursos extraordinarios, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)- actual 97.2 LRJS , únicamente al juzgador de instancia o la Sala 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (en tal sentido las recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08 -; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09 -; y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo e imparcial del Magistrado por el subjetivo de las partes.

3. En relación a la específica pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

4. Además, cada revisión fáctica solicitada debe ser objeto de una concreción específica sobre tres aspectos: i) La acreditación de que la prueba documental o pericial invocada, sostiene de forma literosuficiente la redacción propuesta, sin conjeturas ni valoraciones interesadas de parte, propias de censura jurídica; ii) La acreditación del error patente en la valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia; iii) La relevancia o trascendencia de aquella revisión para alterar por sí sola o en conjunto con el resto de las revisiones propuestas, el sentido del fallo.

5. Y precisamente dicho error burdo que exteriorice la equivocada valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia, como dice en su fundamento de derecho séptimo, la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21-06-2018 (Rec. 67/2018 ):

'... es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último, se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso'.

7. Y en cuanto a la cita indiscriminada de documentos, que además comprende múltiples folios, esta Sala de Granada, ya expuso en su sentencia de fecha 29-06-2011 (Rec 1320/11 ) que 'debe recordarse que como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 )'.

8. En orden a la valoración de la prueba pericial ( art. 348 LEC ), está sometida a las reglas de la sana crítica, siendo de libre valoración por el Magistrado de instancia aislada o conjuntamente con el resto de medios de prueba.

Ha de recordarse que dicho medio de prueba puede sustentar la revisión fáctica cuando la valoración llevada a cabo sea contraría a los criterios de la lógica y la racionalidad ( SSTS Sala Iª 25-01-2000, EDJ 174 ; y 9-02-2000 , EDJ 1052). Como así era expresado por la jurisprudencia recaída sobre esta prueba, que puede sintetizarse en lo expuesto por la STS (Sala 1ª) de 20-2-1992 (RJ 1992, 1329) (rec. 92/1990 ) en estos términos '...es sabido que la prueba pericial no tiene reglas concretas de su evaluación probatoria y que las de la sana crítica, al ser coincidentes con las del natural raciocinio humano, ello quiere decir que solamente cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (...) (citada por la de 21-2-2003 (rec. 2117/1997) (RJ 2003, 2135)'.

9. Y en cuanto a la valoración de la prueba testifical, ya esta Sala se pronuncio sobre la valoración de dicho medio prueba, en sentencia firme de fecha 2-12-2015 (Rec. 2071/2015 ):

'6. En concreto y respecto a la valoración de la prueba testifical en relación al presente recurso de suplicación, se debe exponer los siguientes pronunciamientos contrarios al motivo esgrimido:

I.) Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares. Sentencia núm. 394/2005 de 29 junio . JUR 200621998. Recurso de Suplicación núm. 271/2005. Como se expresa en el fundamento primero:

'La prueba testifical, por lo demás, es irrevisable en suplicación conforme se infiere de los arts. 191 b) y 194.3 de la Ley Procesal (entiéndase actuales artículos 193. b) y 196.2 Ley de la Jurisdicción Social), de suerte que los hechos que el juzgador afirma probados con base en ella devienen inatacables. El patrón valorativo de la sana crítica al que se remite el art. 376 de la supletoria LEC no autoriza, ciertamente, a sentar so pretexto de aquélla conclusiones fácticas absurdas, disparatadas, materialmente imposibles o contrarias a la esencia de las cosas. La vulneración de esa pauta, en cualquier caso, no acarrea la nulidad de la resolución judicial, como el motivo propugna equivocadamente, aparte de que la narración del testigo al que la sentencia confiere crédito resulta por completo verosímil. Nada de raro tiene, en efecto, -antes bien, resulta natural-, que durante una negociación entablada con el objetivo de reducir la plantilla mediante bajas voluntarias incentivadas de trabajadores, la empresa proponente facilite en un momento dado a los representantes de estos últimos información detallada de las cantidades concretas que ofrece abonar a quienes se avengan a extinguir sus contratos.'

II.) Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia de 26 marzo 1998Recurso de Suplicación núm. 2636/1995 . En el Fundamento de derecho tercero apartado c), dice:

'la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juzgador que la inmedió, sin que en el juicio laboral haya tacha de testigos sino lo que dispone al respecto el art. 92.2 LPL .' (Correspondiendo al actual artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Social).

III.) Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla. Sentencia núm. 60/2012 de 12 enero . JUR 201280579. Recurso de Suplicación núm. 1103/2010. Como se expresa en el fundamento de derecho primero:

'Como ha declarado reiteradamente esta Sala las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar en el recurso salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar la revisión fáctica en el recurso de suplicación en el actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social '.

iV.) Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia núm. 35/2005 de 25 enero . AS 2005409 Recurso de Suplicación núm. 5192/2004.

Se expone en el fundamento de derecho primero, en relación al vicio omisivo que formula el recurrente, por no hacer referencia la sentencia de instancia, a una prueba testifical practicada:

'Es constante e inveterada la jurisprudencia que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida. Y si bien es cierto que el Juzgador omite en la Sentencia de instancia toda referencia a la prueba testifical de Dª Marí Trini , no lo es menos, que es, al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan tanto el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 del Código Civil (LEG 1889, 27), de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación, se insiste, no puede ser desvirtuada por lo que son unas meras valoraciones sesgadas, parciales e interesadas de una de las partes en liza, y extraídas precisamente de la declaración de la citada testigo contenida en el Acta de Juicio obrante a los folios 70 a 75 de las presentes actuaciones. El motivo, pues, ha de ser desestimado.'

V) Esta sala de Granada en Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril . Recurso de Suplicación núm. 179/2007. En su fundamento segundo, se decía:

'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente'.

Y para terminar por perfilar lo que la Sala estima medios probatorios inhábiles revisores, no lo son ni el acta de juicio, las impresiones escritas de correos electrónicos o de Whasaps u otro medio comunicativo tecnológico similar, los seguimientos de detectives, las fotografías, ni las trascripciones escritas de conversaciones objeto de grabación o los discos tacógrafos, si no van acompañados de la prueba pericial interpretativa pertinente.

Carece de consideración documental, sin perjuicio de la debida aplicación como norma reguladora de la relación laboral entre partes, el texto de los convenios colectivos de trabajo, siendo impropio de resultancia fáctica al implicar una decisión jurisdiccional aplicativa hacer constar su contenido en hechos probados.

Por todo ello y al no reunir los requisitos legales expuestos, bien por resultar intrascendente a los fines del recurso, o introducir conjeturas o hipótesis, utilizar expresiones predeterminates del fallo que entrañan un juicio de valor, o bien esgrimir cientos de folios, desvirtuando la naturaleza extraordinaria del recurso, para convertirlo en realidad en una apelación ordinaria, o pretender sustituir por su valoración la más objetiva e imparcial realizada por el juzgador a quo, deben de rechazarse todas las revisiones interesadas.

Segundo.- Presuponiendo el éxito del bloque de motivos precedentes, entiende que la juzgadora ha infringido los arts. 22,3 º, 4 º, 24, 1 º, y 2 º, 39, 2 º y 44, 1º del ET , y los correlativos 12 y 13 del Convenio colectivo estatal de jardinería, ya que el actor venía realizando las funciones de superior categoría, habiéndole reconocido la categoría por la empresa anterior -extremo que no figura en la relación fáctica de la sentencia-, realiza distintas consideraciones teóricas y genéricas sobre el concepto de clasificación profesional y sus efectos en la relación jurídica laboral, amparada en distintas ST tanto del TS como del extinto TCT que calenda, así como de la pretensión deducida en esta concreta modalidad procesal específica, para postular la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de la demanda.

Al no haber obtenido éxito la revisión que auspicia en el motivo anterior, el recurso está avocado al fracaso, pues dejando claro que no tiene nunca recurso de suplicación la sentencia en cuanto a la principal pretensión de obtención de superior categoría, por inviabilidad legal, pudiendo sólo discutirse la reclamación de diferencias salariales al superar los 3.000 euros por pretendida realización de funciones relativa a esa categoría, sin embargo la parte actora no ha acreditado conforme las normas de la carga de la prueba que le son imputables, ex art. 217 de la LEC , la realización de todas y cada una de las funciones nucleares y básicas propias de la categoría que auspicia, en el periodo reclamado, con lo que debe de mantenerse plenamente la detallada argumentación efectuada por la juzgadora de instancia que desestima su demanda en la sentencia, y que se ha recogido antes, resolución que ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Bienvenido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 7 de febrero de 2.018 , en Autos núm. 429/16, seguidos a instancia de Bienvenido , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra GRUPO RAGA S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1085.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1085.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.