Sentencia SOCIAL Nº 42/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3363/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3363/18
Recurso de Suplicación 003363/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell
En València, a ocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000042/2019
En el Recurso de Suplicación 003363/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de julio de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000703/2017, seguidos
sobre Despido, a instancia de Dª Tania , asistida del Letrado d. Alberto López Martínez, contra MERCADONA
SA, representada por el Letrado D. Emilio Martínez López-Puigcerver, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
y en los que es recurrente MERCADONA SA, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Mercedes
Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando las excepciones formuladas, ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Tania frente a MERCADONA SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO, y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, y CONDENO a MERCADONA SA, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, ante la imposibilidad de reamisión indemnice a DOÑA Tania con la suma de 28.424'21 euros.

El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por dicha declaración.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Tania , con DNI NUM000 , prestó servicios para MERCADONA SA, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con una antigüedad de 27.1.05, categoría profesional de gerente A (panadera- hornera) y salario de 1.728'32 euros mensuales (56'82 euros/día) con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Tras el correspondiente proceso de incapacidad temporal, mediante resolución del INSS de fecha 24.7.17 DOÑA Tania fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con efectos del 20.7.17. En la resolución se disponía que esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1.12.18.

TERCERO.- El 11.10.17 MERCADONA SA dio de baja en la TGSS a DOÑA Tania con efectos del 19.7.17 consignando como causa 'baja pase pensionista'.

CUARTO.- DOÑA Tania no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.- DOÑA Tania presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 24.10.17 celebrándose el día 24.11.17 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MERCADONA SA., habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, entiende que la Resolución del INSS de fecha 24.7.2017 que declaró a la trabajadora actora afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, era causa de extinción del contrato de trabajo, por lo que al no haberse comunicado por la empresa a la actora tal extinción, debe considerarse el despido como Improcedente.

Contra la anterior resolución se recurre por la empresa Mercadota en suplicación, a través de dos motivos, con el amparo procesal de los apartados a ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de ellos, se alega la infracción en la instancia, de lo dispuesto en los arts 97.2 de la citada LRJS , asi como de los arts 218 , 281.3 y 283.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y del art 24 de la CE , con solicitud de nulidad de la sentencia, al señalar que la misma no ha sido congruente con el reconocimiento expreso por parte de la demandante, de la comunicación que le fue efectuada por la medico de la empresa de que el reconocimiento de la IP Total implicaba su baja en la empresa, revisable en fecha 22 de agosto del 2018, sin que la sentencia efectúe mención alguna sobre tal dato, reconocido en juicio por la trabajadora. Entiende la empresa recurrente que el rechazo de la prueba testifical de la citada medico, ante el hecho reconocido por la trabajadora de haberle comunicado ésta su baja, hubiera podido afectar al computo de la caducidad.

En un segundo motivo, y con carácter subsidiario, por si no prosperase la pretensión de nulidad de la sentencia antes expuesta, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts 48.2 y 49.1 del Estatuto de los Trabajadores , pues entiende la defensa empresarial, que dado que la revisión prevista en la Resolución del INSS lo era en un plazo bastante mas corto que dos años, se evidencia la posible variación del estado de la trabajadora. Por ello, entiende que no se produjo un despido, sino una suspensión del contrato.



SEGUNDO.- Analizando con carácter previo la pretensión de nulidad de la sentencia de instancia, estimamos que, si bien la misma resulta poco clara cuando establece la distinción y la subsiguiente conclusión acerca del carácter suspensivo o extintivo del contrato, de la declaración de la IP Total, lo que determina la existencia misma del despido, es evidente que siendo la razón del primero de los motivos la inexistencia de concreción acerca de la fecha de tal despido, que la empresa pretende le sea de aplicación la excepción de caducidad, lo coherente es determinar con carácter previo si tal despido se produjo o no.

Por ello debemos rechazar el primero de los motivos, pues la opción asumida por la empresa, de calificar que el despido resulta improcedente por falta de comunicación de tal extinción contractual, tiene por consideración previa si tal despido se ha producido o no. Por tanto, la opción por su existencia y calificación, no resulta incongruente con los postulados de la resolución impugnada que parte de la inexistencia de tal comunicación, lo que implica que no otorga valor a la comunicación verbal entre la medico de la empresa y la trabajadora.



TERCERO.- Estima la sala que el análisis de la pretensión de la actora, y la de la parte recurrente, debe partir necesariamente de la valoración de si la Resolución del INSS de fecha 24 de julio del 2017 implicaba legalmente o no, la extinción legal de la relación contractual entre las partes.

Debemos partir de que el artículo 48.2 citado como infringido, que procede de la reforma de 1994 , lo que recoge es una excepción a la norma general establecida en el artículo 49 e) del mismo ET de extinción del contrato de trabajo que incluye tanto la gran invalidez como la incapacidad permanente total o absoluta como causa tasada de dicha extinción. Dicha excepción señala que cuando en la resolución que la declara y 'a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo...' en dicho supuesto 'subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'. La interpretación de como debe computarse dicho plazo resulta confusa, al coexistir el citado art 48.2 con otra de las normas citadas en el recurso como infringidas, el art 7.1 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio , que desarrolla la ley 427/1994, según el cual la subsistencia del mencionado período de suspensión del contrato de trabajo procederá cuando en la resolución inicial de reconocimiento de la invalidez se fije como plazo de revisión el de 2 años, 'para Instar' la revisión, lo que no se corresponde con el estricto plazo de dos años del art 48.2 que incluye dentro de los dos años la toma de la decisión administrativa.

La interpretación que debemos asumir, de acuerdo con lo establecido en la sentencia citada del Tribunal Supremo de fecha 28 de mayo del 2009 ( rec. cas. 2341/2008 ) es que ante la diferente manera de analizar el citado plazo de dos años, prevalece la dicción del art. 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , frente a la previsión del art.7 del RD, al ser ésta una norma de inferior rango a la Ley. En todo caso debería efectuarse una interpretación restrictiva al tratarse de una excepción a la norma general en materia de extinción de los contratos de trabajo.

Por tanto, lo que efectúa el art. 48-2 es establecer una prórroga a la situación de suspensión del contrato laboral derivada en principio de incapacidad temporal, a pesar de que esta situación de IT se haya extinguido, en la cual persiste la reserva del puesto de trabajo. A la vista del mandato contenido en este precepto, resulta claro que para que pueda existir esta prórroga de la suspensión del contrato es necesario que concurran los requisitos siguientes: a).- Que la incapacidad temporal del trabajador se haya extinguido por habérsele reconocido a éste alguno de los grados de invalidez antes citados (IPT, IPA o gran invalidez).

b).- Que sea previsible que el trabajador, dentro de los años siguientes a la fecha de la resolución que declara dicha invalidez, mejore de sus padecimientos y secuelas, hasta el punto de que su grado de incapacidad pueda ser revisado a la baja y además se pueda reincorporar a su trabajo. Así pues, tiene que preverse que la situación incapacitante del interesado va a mejorar dentro de esos dos años siguientes a la resolución, que por ello dentro de ese plazo se revisará por mejoría tal situación de incapacidad por el INSS y que, en razón a esa mejoría, se podrá reincorporar a su trabajo.

c).- Además todo esto se tiene que exponer y consignar en la resolución del INSS que declaró al trabajador en situación de IPT, IPA o gran invalidez, y que determinó la extinción de la incapacidad temporal.



CUARTO.- Partiendo de los datos que constan en la sentencia de instancia, consta que la trabajadora tenia inicialmente suspendido su contrato de trabajo por hallarse en situación de IT, hasta que en fecha 24.7.2017 y mediante Resolución del INSS fué declarada en situación de Incapacidad permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos del 20.07.2017, lo que supuso la extinción de la situación de IT y la prestación correspondiente, que fue sustituída por la aplicable a la nueva situación de IPT. En dicha Resolución se estableció de forma expresa que la calificación antedicho 'podrá ser revisada por agravacion o mejoría a partir del 1.12.2018, es decir, algo mas de un año de su dictado, e inferior al plazo de dos años desde la fecha de efectos., lo que denota que el INSS consideraba que la situación de la trabajadora era susceptible de verse modificada en el plazo señalado.

Si bien una interpretación formalista y restrictiva podría entender que al hablar en la resolución tanto de mejoría como de agravación, debe estarse ante el supuesto de causa de extinción de la relación laboral, como ésta misma Sala ha dicho en ocasiones anteriores ( sent. TSJCV 17 marzo 2000, nº 1068), estimamos que, como ya ha dicho ésta sala ( RS 2257/2002 ), 'la interpretación de las resoluciones administrativas en un campo como el laboral, donde se suceden la reiteración de decisiones análogas, que a menudo dan lugar a la existencia de formatos preestablecidos de resolución, debe realizarse a la vista, no solo del contenido formal, sino también de su contenido material, que se desprende de la actuación de la administración consecuente a sus decisiones...', y que.'...con independencia de que en el documento citado se haga referencia tanto a la mejora como a la agravación, debe entenderse que dicha mención ha sido utilizada como una simple fórmula de estilo, y que le previsibilidad de la revisión por mejoría era, en definitiva, la situación que determinó la fijación de una fecha temprana a los efectos de proceder a la revisión de oficio de la situación invalidante de la trabajadora'. En definitiva, que con independencia de la formula utilizada, si de los hechos posteriores, y también de los coetáneos, puede llegarse a la conclusión de la mejoría previsible, a través de datos tales como la fijación de una fecha inferior a los dos años para la revisión, puede llegarse a la conclusión de que la relación laboral se mantiene en suspensión, con la reserva de plaza del trabajador.

Por tanto, entendemos que al haberse previsto por la entidad gestora, una revisión en plazo notablemente inferior a los dos años, la relación laboral debe entenderse suspendida, a expensas de la citada revisión, lo que nos lleva a negar la existencia del indicado despido, lo que nos excusa de analizar si la comunicación se efectuó o no de forma correcta o por persona legitimada Por tanto, procede la estimación del recursod e Mercadona, con la consecuente desestimación de la demanda

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la LRJS , se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de MERCADONA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. SEIS de los de ALICANTE, de fecha 13 julio del 2018 , en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Tania contra MERCADONA, S.A., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos a la empresa demandada de la reclamación deducida frente a ella.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3363 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a ocho de enero de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.