Sentencia SOCIAL Nº 42/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 709/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000042/2020
Rollo número 709/2019
F.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 709 de 2019 (Autos núm. 4/19), interpuesto por la parte demandante
CONSTRUCCIONES PERRÍN SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Teruel de
fecha 16 de mayo de 2019, siendo las partes demandadas TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Efrain en materia de recargo de prestaciones. Ha sido
ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Construcciones Perrín, SL contra Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, D. Efrain , en materia de recargo prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social Único de Teruel, de fecha 16 de mayo de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por CONSTRUCCIONES PERRÍN S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE AL SEGURIDAD SOCIAL y al trabajador accidentado D. Efrain , sobre impugnación de recargo por falta de medidas de seguridad en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, debo declarar ajustada a derecho y confirmar la resolución de fecha 6 de agosto de 2018 por la que se declaraba la responsabilidad empresarial de tal empresa en el accidente sufrido por el trabajador D. Efrain y se imponía el recargo de prestaciones del 30% sobre las prestaciones causadas y que pudieran causarse en el futuro, e igualmente, confirmo la resolución que desestimaba la reclamación previa de fecha 20 de noviembre de 2018. ABSUELVO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración. '

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El trabajador D. Efrain , nacido el NUM000 de 1972, con NIE: NUM001 y número de afiliación: NUM002 , ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa CONSTRUCCIONES PERRÍN S.L desde el 1 de junio de 2016, con categoría profesional de 'oficial de 1ª' en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado a jornada completa a tiempo completo, desempeñando las funciones de ' albañil'. (Hecho no controvertido; acta de infracción: folio 47 reverso 50 reverso de Autos; contrato de trabajo: folio 87 reverso y folio 88 de Autos; Dictamen propuesta: folio 93 de Autos; informe de valoración médica: folio 72; resolución desestimatoria de reclamación previa en procedimiento de incapacidad: folio 73 de Autos).



SEGUNDO .- La empresa CONSTRUCCIONES PERRÍN S.L con CIF B44021475, CCC: 44100439506, se dedica a la construcción de edificios residenciales (CNAE: 4121). El Gerente es D. Heraclio . (Informe de accidente de trabajo: folio 46 de Autos; Acta de infracción: folio 47 de Autos).

La empresa tenía contratado tanto al Sr. Efrain como al Sr. Jacobo , a este último desde el 19 de junio de 2016, en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado. (Acta de infracción: folio 50 reverso de Autos).

La empresa tenía protegidas las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO. (Resolución desestimatoria de reclamación previa en procedimiento de incapacidad: folio 73 de Autos) La empresa CONSTRUCCIONES PERRÍN S.L tiene contratado con el Servicio de Prevención Ajeno para las 4 especialidades, con la Sociedad de Prevención de ASEPEYO. (Hecho no controvertido; certificados de prevención: folios 73, 74 de ASEPEYO; Acta de infracción: folio 50 reverso de Autos).



TERCERO .- En fecha 13 de febrero de 2016 se emitió presupuesto por la empresa CONSTRUCCIONES PERRÍN S.L para los trabajos de arreglo de una cubierta de 58 m2 en Torrijo del Campo, que asciende a 9.545 euros sin IVA incluido. Se solicitó licencia para obra mayor por la promotora Olga siendo concedida el 28 de julio de 2016. (Acta de infracción: folio 48 reverso de Autos).

En fecha 31 de agosto o 1 de septiembre de 2016 comenzó a ejecutarse al obra de sustitución de la cubierta de madera en el inmueble de la C/ San Pedro nº 47 de Torrijo del Campo (Teruel). (Acta de infracción: folio 47 reverso de Autos).



CUARTO .- El Plan de seguridad y Salud de la empresa CONSTRUCCIONES PERRÍN S.L correspondiente al Proyecto de sustitución de cubierta de la C/ San Pedro nº 49 de Torrijo del Campo (Teruel), es de fecha 31 de agosto de 2016, firmado por Dª Rafaela , arquitecta, redactora del Proyecto y Directora de Obra. (Acta de infracción: folio 48 de Autos).

La empresa desconocía las medidas de prevención de riesgos laborales que estaban previstas en el Plan porque el Gerente D. Heraclio ' no lo había mirado'. El trabajador Sr. Jacobo también manifestó las medidas de prevención de riesgos laborales que constan en el Plan de Seguridad para la realización de los trabajos en la cubierta. (Manifestación textual del gerente al Inspector el día 22 de septiembre de 2016 en las Oficias de la Inspección, Acta de infracción: folio 48 reverso de Auto; manifestación el día de la visita ante la inspectora sola y en presencia de su hijo: folio 47 reverso de Autos; manifestación del trabajador Sr. Jacobo a la inspectora: Acta de infracción: folio 47 reverso).

La empresa tenía designado como Recurso preventivo en el Plan de Seguridad y Salud a D. Porfirio con DNI NUM003 , trabajador indefinido desde el 1 de febrero de 2012 pero que había causado baja en la empresa el 16 de abril de 2016. El trabajador Jacobo era el designado como Recurso preventivo para la obra concreta que nos ocupa, si bien carecía de formación suficiente y desconocía las medidas preventivas en trabajos en cubiertas, del Plan de Seguridad. (Acta de infracción: folios 47 y 49 de Autos; informe del ISSLA referido en el Acta: folio 51 de Autos).

Consta en el Plan, como nota importante: 'en todos los trabajos de altura será obligatorio el uso de arnés de seguridad anclado a elementos fijos estables Fase de albañilería y cubierta: riesgos más frecuentes: caídas del personal que interviene en los trabajos al no utilizar correctamente los medios auxiliares adecuados, como son los andamios y las medidas de protección colectiva. Protecciones colectivas: Barandilla de protección de 90 cm de altura y 20 cm de rodapié, tanto en huecos verticales y horizontales. En la parte superior de los andamios se colocará una barandilla alta que actuará como elemento como elemento de protección frente a caídas.

Para los trabajos en los bordes del tejado se aprovechará el andamio exterior cubriendo toda la superficie con tablones'. Protecciones personales: 'cinturón de seguridad homologado, tipo sujeción empleándose solamente en el caso de que los medios de protección colectivos no sean posibles, estando anclados elementos resistentes y dispositivos anticaídas. Normas de actuación para los trabajos. Para los trabajos en los bordes de los tejados se instalará una plataforma desde la última planta formada por una estructura metálica tubular (...). Uso obligatorio de elementos de protección personal'. (Transcripción de Plan de Seguridad contenida en Acta de infracción: folio 49 de Autos).

El estudio Básico de Seguridad y Salud de abril de 2016 está firmado igualmente por la Sra. Rafaela con sello de Visado de 30 de amo de 2016 realizado por encargo de la promotora Dª. Olga consta: 'Cubiertas. Sustitución de cubierta de teja a dos aguas con construcción de nueva cubierta de teja roja mixta de hormigón. Igualmente indica; Riesgos laborales no eliminables completamente caídas de operarios a distintos nivel, Epis, Cinturones de protección de tronco. Empelo ocasional Fase. Cubiertas; Riesgos Caídas al vacío, por el plano inclinado de la cubierta. Medidas preventivas y protecciones colectivas; redes verticales perimetrales, andamios perimetrales en alteros, barandillas rígidas con listón intermedio y rodapié; EPIS cinturones y arneses de seguridad Trabajos con riesgos especiales Especialmente graves de caídas en altura, sepultamente y hundimientos'. (Transcripción de Acta de infracción: folios 48 reverso y 49 de Autos).



QUINTO .- El Sr. Efrain dispone de varios certificados de formación en prevención de riesgos laborales en construcción: albañilería (20 h presencial) de fecha 25 de abril de 2012 y del 21 de octubre de 2016; así como en montaje de andamios (2 horas). (Certificados del Servicio Prevención de ASEPEYO: Folio 83 de Autos; certificado de ASPY: folio 84 de Autos; Acta de infracción: folio 49 reverso de Autos).

El trabajador Jacobo dispone de los mismos certificados de formación en prevención de riesgos laborales que el Sr. Efrain y además participó en la acción formativa: 'Construcción: operadores de aparatos elevadores de 6 horas presenciales'. (Acta de infracción: folio 49 reverso de Autos).

En fecha 1 de junio de 2016, le fue entregado al Sr. Efrain , los EPIS entre los que se encontraba, casco y arnés anticaída. (Control de entrega de EPIS: Folio 85 de Autos).

Al Sr. Efrain se le realizó reconocimiento médico en fecha 3 de mayo de 2012. Asimismo consta declaración médica de aptitud tras reconocimiento médico el 8 de junio de 2015. (Comunicación de reconocimiento médico: folio 89 de Autos).



SEXTO .- En fecha 6 de septiembre de 2018 se encontraba trabajando el Sr. Efrain en la obra de sustitución de la cubierta de madera la vivienda situada en al C/ San Pedro nº 47 de Torrijo del Campo. La cubierta tiene dos vertientes, una hacia la c/ San Pedro y otra hacia la parte trasera de la vivienda. (Acta de infracción: folio 47 reverso y 48 de Autos) En la fachada principal, en la C/ San Pedro, había instalado un andamio metálico de un cuerpo de ancho por cuatro de alto. (Acta de infracción: folio 47 reverso y fotografías adjuntadas al Acta de infracción).

En la fachada que se estaba arreglando, había dos arneses anclados a un saliente del vecino, destinados al uso de los trabajadores que estaban trabajando allí. (Acta de infracción: folio 47 reverso de Autos).

El Sr. Efrain estaba trabajando sin compañía en la cubierta, sin llevar puesto el arnés de seguridad, colocando en la misma, placas de aislamiento fijándolas al tablero de machimbrado de la cubierta mediante una roseta de PVC que se expande en el interior del agujero, previamente hecho con un taladro. (Hecho reconocido por el gerente a la Inspectora tácitamente: Acta de infracción: folio 47 reverso de Autos; diligencia de exposición del Atestado respecto a no portar arnés: folio 50 reverso de Autos).

El gerente Sr. Heraclio se encontraba en la buhardilla de la casa y su hijo, también trabajador Sr. Jacobo se encontraba conduciendo una carretilla telescópica en al C/ San Pedro. Tal carretilla no se encontró en el momento de la inspección. (Acta de infracción: folio 47 reverso y folio 48 de Autos).

En torno a las 18 horas el Sr. Efrain pisó un voladizo de la parte trasera del inmueble rompiéndose y cayendo por uno de los bordes de la C/Nueva a esa calle, a unos 5 metros de la C/ San Pedro, con una altura de 7/8 metros.

El perímetro de la cubierta del inmueble, desde donde cayó el trabajador, carecía de barandilla de seguridad o cualquier otra medida de protección colectiva frente al peligro de caída en altura. (Acta de infracción hecho de comprobación directa: folio 48 de Autos, no desvirtuado de contrario; manifestaciones del Sr. Jacobo en el Atestado: folio 50 reverso de Autos y comprobación por agentes; diligencia de exposición: folio 50 reverso de Autos).

Durante la ejecución de los trabajos en la cubierta del inmueble la empresa permitió que se trabajara sin presencia de recurso preventivo, sin cumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia. (Acta de infracción: folio 51 de Autos; designación de recurso de quien no era trabajador, nuevo recurso quien carecía de formación: folios 49 reverso y 51 de Autos).

La empresa incumplió el Plan de seguridad ya que era obligatorio el uso de arnés de seguridad anclado a elementos fijos, y el Sr. Efrain no lo llevaba. No había protecciones colectivas como barandilla en la parte alta del andamio, tablones en el andamio para trabajar en bordes del tejado, ni plataforma en andamios con barandilla resistente. (Acta de infracción: folios 51 reverso, no desvirtuado de contrario).

SÉPTIMO .- A consecuencia del accidente de trabajo, y con el fin de investigarlo, se llevó a cabo Actividad Inspectora en la misma fecha del accidente, 6 de septiembre de 2016, por la Inspectora el Técnico de ISSLA y agentes de la Guardia Civil. Tras ser informada pro el gerente y el trabajador, hijo de éste, y tras realizar las comprobaciones oportunas, la inspectora entregó requerimiento a la empresa por 'ausencia de medidas de protección colectiva e individual frente al peligro de caída en altura en el momento del accidente' ya que la inspectora aprecia: ' ausencia total de medidas de protección colectiva frente al peligro de caída en altura para trabajos en la cubierta. Se requiere a la subsanación de la deficiencia en forma inmediata y solo se proseguirán los trabajos si previamente están instaladas las medidas de protección y se emite informe por el técnico que aprobó el Plan comprobando que se han instalado las protecciones suficientes'.

En fecha 9 de septiembre de 2016 compareció ante la Inspectora la redactora de Proyecto y Plan de Seguridad, Sra. Rafaela presentando escrito de fecha 8 de septiembre de 2018 indicando que : 'se comprueba que se ha protegido el perímetro de la cubierta mediante andamio metálico tubular de protección en las tres fachadas y límites de la cubierta donde existe peligro de caída en altura. Se cumplen las medidas de seguridad establecidas en ese momento de la visita'. (Acta de infracción: folio 48 y reverso 48 de Autos), Igualmente en esa fecha se lleva a cabo una 'reunión de medidas de seguridad en obra de construcción firmado por la Sra. Rafaela y el gerente de la empresa indicando las condiciones de las fijaciones de las líneas de vida, que no se desmontarán bandejas de andamiajes ni barandillas ni andamios ni elementos de protección' hasta fin de obra, se cumplirán todas las medidas del Plan de Seguridad. (Acta de infracción: folio 50 de Autos). Se aportó por la empresa y la promotora la documentación interesada que consta en el Acta de infracción y se da por reproducida. (Acta de infracción folios 48 a 50 de Autos) OCTAVO .- En fecha 14 de septiembre de 2016 se realiza informe por Técnico de ASPY prevención S.L.U se concluye que: 'No se había protegido la cubierta totalmente y el trabajador no llevaba puesto el equipo de protección individual anticaída siendo que el riesgo de caída de personas a distinto nivel estaba identificado.

Se hace constar como medidas preventivas: '-proteger todo el perímetro externo de la edificación, mediante el montaje de andamio tubular de forma que su plataforma superior y sus barandillas hagan las veces de sistema de protección colectiva anticaídas.

-Hacer uso del sistema de protección personal anticaída anclado a la línea de vida o punto fijo de características y resistencia adecuadas para hacer uso en los momentos en los que sea necesario retirar los sistemas colectivos para por ejemplo poner material en la cubierta'. (Informe por Técnico de ASPY transcrito en Acta de infracción: folio 50 reverso de Autos).

En fecha 26 de septiembre de 2018 se recibió por la Inspectora Atestado de la GC indicando que: 'al poco tiempo de ocurrir los hechos el ardo de la obra por donde se precipitó el obrero no existía ningún tipo de valla, perímetro o zona de seguridad'. En las diligencia de exposición de hechos se hace constar: '(...) el tejado no cuenta con valla perimetral de seguridad; en el tejado se encuentra instalado una línea de vida consistente en un cable sujeto a la chimenea que tiene un arnés enganchado mediante un sistema corredizo y otro armes atado a un extremo libre. El herido no portaba arnés, chaleco reflectante y no se observa en el suelo, en sus proximidades ningún casco (...) (Acta de infracción folio 50 reverso de Autos).

En fecha 4 de noviembre de 2018 se remitió a la Inspección de trabajo copia de informe del ISSLA. Se hace constar que el Recurso preventivo designado Sr. Porfirio , ya no es trabajador y que el trabajador Jacobo era el designado para la obra que nos ocupa. Se indica como causa del accidente: '1.- Realización de trabajos en el tejado sin adoptarse medidas de protección colectiva, incumpliendo lo establecido en el plan de seguridad y Salud y en el Real decreto 1627/97 de 24 de octubre.

2.- No se acredita que a la fecha del accidente el empresario haya asignado la presencia de recursos preventivos'.

(Acta de infracción folio 51 de Autos).

NOVENO .- En fecha 11 de noviembre de 2016 se emitió Acta de infracción por parte de la IT, en el que tras la comprobación del centro de trabajo, la documentación examinada, las manifestaciones del gerente y el trabajador Sr. Jacobo , así como del Plan de seguridad, examinado el Atestado, informe de Servicio de Prevención de ASPY, e informe del ISSLA , se imputa una infracción muy grave del art. 13.10 de la LISOS, en su grado mínimo y se cuantifica en atención a la exposición del trabajador a un riesgo grave e inminente para su seguridad, en atención a los arts. 39.1.3 y 40.2 de la LISOS. Se propone la sanción de 40.986 euros.

Se considera que la empresa ha infringido los arts. 19.1 del ET, arts.14.1, 2 y 3, 15.4, 16.2 a) y 32 bis.1 b) de la LPRL, art. 11.1 b) y c) del RD 1627/1997 de 24 de octubre en relación con Anexos IV parte c) nº 12 b) y II nº 1. Se acompaña informe de accidente y acta de infracción.

(Acta de infracción: folio 51 y 52 de Autos).

DÉCIMO .- En fecha 14 de noviembre de 2016 tiene entrada en el INSS de Teruel, escrito de iniciación del procedimiento administrativo de recargo de prestaciones por parte de la IT, que fue iniciado el 8 de noviembre de 2016 al apreciar la infracción de los. Arts. 19.1 del ET, arts.14.1, 2 y 3, 15.4, 16.2 a) y 32 bis.1 b) de la LPRL, art. 11.1 b) y c) del RD 1627/1997 de 24 de octubre en relación con Anexos IV parte c) nº 12 b) y II nº 1.

Se acompaña informe de accidente y acta de infracción. (Recargo de prestaciones: folios 44 y 45 de Autos; informe de accidente y acta de infracción: folios 46 a 52 de Autos).

Se interesó la declaración de existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajado Sr. Efrain el 6 de septiembre de 2016 siendo calificadas como graves, y la infracción, ausencia de medidas preventivas aplicadas durante el desarrollo de los trabajos, por lo que se solicita la condena al abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente.

Se considera que la causa que generó el accidente fue la infracción cometida por la empresa que se expone en el informe que se adjunta, sin cuya concurrencia no se hubiera producido. (Recargo de prestaciones: folios 44 y 45 de Autos).

En fecha 2 de diciembre de 2016, se notifica el inicio del procedimiento a la empresa, al trabajador, a ASEPEYO y al ISSLA y se solicita a al DGA que informe sobre la firmeza del acta de infracción levantad. Al trabajador y a la empresa se les entregó el día 9 de diciembre de 2016. (Oficios: folios 54 reverso a 56 reverso y acuses de recibo: folio 57 de expediente administrativo).

ASEPEYO informa en fecha 14 de diciembre de 2016 que la cuantía de la prestación de IT reconocida por el accidente asciende a 36,97 euros diarios, siendo al B.R diaria de 49,29 euros. Se aporta parte de baja y se informa que continúa en situación de IT. (Escrito de ASEPEYO: folio 61 de Autos; parte de accidente de trabajo de ASEPEYO: folio 61 reverso de Autos; parte de baja: folio reverso 62 de Autos).

En fecha 24 de enero de 2017 se remiten Oficios a la empresa y al trabajador comunicando la suspensión del plazo de 135 días para resolver el expediente mientras el acta de infracción pueda ser impugnada o se notifica la firmeza en vía administrativa, y siempre que no exista un procedimiento penal por los mismos hechos. Se entregó el 27 de enero de 2017 a la empresa u el 31 de enero de 2017 al trabajador. (Oficios: folios 63 reverso y 64 de Autos; Acuses de recibo: folios 64 reverso y 65 de Autos).

En fecha 26 de enero de 2017 se comunica por la DGA que se suspende el procedimiento sancionador a consecuencia de la Orden de fecha 25 de enero de 2017 y ello debido a la existencia de las D.P 379/2016 seguidas en el Juzgado de instrucción de Calamocha. (Comunicación y Orden: folios 65 reverso y 66 de Autos).

En fecha 14 de julio de 2017 se solicita por el INSS al Gobierno de Aragón, se informe sobre la firmeza o no del acta de infracción, la cual estaba suspendida ante la existencia de las D.P. se le contesta en fecha 24 de julio de 2017 que continúa en suspenso. (Oficio: folio 67 de Autos).

En fecha 4 de abril de 2018 se comunica la reanudación del expediente de recargo, ya que no procede la suspensión del expediente de recargo por la existencia de procedimiento penal por los mismos hechos aunque hubiera determinado la paralización del procedimiento sancionador y ello por la sentencia de casación para la unificación. (Oficio: folio 68 de Autos; acuses de recibo: reverso 89 y folio 90 de Autos.) En fecha 27 de abril de 2018, el trabajador realiza alegaciones frente al inicio del expediente de responsabilidad empresarial y de recargo, interesando se incremente en un 45%, así como se notifique el expediente a la Promotora Sra. Olga y se aporte determinada documentación por la empresa. (Alegaciones: Folios 69 y 70 de Autos).

En fecha (ilegible) se presenta por la empresa alegaciones solicitando la caducidad del expediente y su archivo u subsidiariamente se declare no haber lugar a la imposición del recargo procediendo al archivo de expediente.

Se acompaña certificados de formación, entrega de EÎS, instrucciones de uso de arnés; contrato de trabajo, reconocimientos médicos. (Alegaciones de empresa: folios 74 a reverso 76; resto de documentación: 83 a 89 de autos).

En fecha 5 de junio de 2018 se solicita a ASEPEYO información de liquidación de IT indicándose que se ha percibido la cantidad 12.680,71 euros correspondientes a 343 días de prestación (19/10/2016 al 26/09/2017), con una B.R de 49,29 euros y una I.D (75%) de 36,97 euros. El importe pagado se desglosa en un neto de 11.850,47 euros y una retención de 830,24 euros. Ha permanecido 385 días de baja desde el 6/09/2016 al 26/09/2017, correspondiéndole 14.233,45 euros en concepto de IT total con la misma B.R e I.D. (Comunicación de ASEPEYO: folio 91 reverso).

En fecha 1 de junio de 2018, se dictó Dictamen-Propuesta del EVI proponiendo la existencia de incumplimiento de medidas de seguridad e higiene y la procedencia de un incremento de 30% de las prestaciones causadas.

Y ello al tener en cuenta que el accidente se produjo por falta de presencia de recurso preventivo y en el incumplimiento del Plan de Seguridad y Salud que indica que todos los trabajos en altura será obligatorio el arnés de seguridad anclado a elementos fijos y estables y como protección colectiva en la fase de albañilería y cubiertas, en la parte superior de los andamios se colocará una barandilla alta que actuará como elemento de protección frente a caídas y para los trabajos en los bordes del tejado se aprovechará el andamio exterior cubriendo toda la superficie con tablones y como protección individual, se utilizará cinturón de seguridad homologado, en el caso de no ser posibles los medios de protección colectivos y para los trabajos en el borde de los tejados, se instalará una plataforma desde la última planta formada por la estructura metálica tubular, asimismo en el Plan se recoge la necesidad de presencia de recurso preventivo. Se notificó el 6 de junio de 2018 al trabajador y a la empresa, siendo entregado el 12 de junio de 2018. (Dictamen-propuesta: folio 93 y 100 de Autos; Oficios: folio 92 de Autos; acuses de recibo: 12 de junio de 2018).

En fecha 26 de junio de 2018, se formulan alegaciones por la empresa frente al Dictamen-Propuesta.

(Alegaciones: Folios 95 a 97 de Autos).

En fecha 27 de junio de 2018, se formulan alegaciones por el trabajador frente al Dictamen-Propuesta.

(Alegaciones: Folios 98 a 99 de Autos).

En fecha 6 de agosto de 2018 se dicta resolución por el INSS de Teruel, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador, y en consecuencia, declara la procedencia de que las prestaciones económicas de SS, derivadas del accidente de trabajo, ya causadas y las que pudieran causarse en un futuro, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa. Fue entregada a la empresa e y al trabajador, el 8 de junio de 2018. (Resolución y acuses de recibo: folio 101 a 103 de expediente administrativo).

En fecha 18 de septiembre de 2018 se presentó reclamación previa por la representación de la empresa que se da por reproducida Fue entregada el 24 de septiembre de 2018 al trabajador. (Reclamación previa: reverso 107 a 110 de Autos; Acuse de recibo: folio 111 de Autos).

En fecha 4 de octubre se formulan alegaciones por el trabajador a la reclamación previa de la empresa.

(Alegaciones: folios 112 a 114 de Autos) En fecha 20 de noviembre de 2018 se dictó resolución desestimatoria de la reclamación previa y confirma íntegramente la resolución del INSS. En fecha 22 de noviembre de 2018 es entregada la resolución a la empresa. (Resolución y acuse de recibo: folios 114 reverso a 116, y folio 11 7 de Autos).

El 18 de enero de 2019 se remitió a la Dirección Provincial de la SS Oficio con certificado de datos de las prestaciones a los efectos del cálculo del capital coste. (Oficio: folio 106 y 107 de Autos).

UNDÉCIMO .- En fecha 28 de septiembre de 2017 se aprueba con efectos de 27 de septiembre de 2017, la pensión de Incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil, sobre una B.R de 1.317, 80 euros (55%) con un importe líquido de 726,34 euros. Ello, en base al Dictamen propuesta de 22 de septiembre de 2017 que determina como cuadro residual: 'fx apófisis transversa L4L5 izdas; Fx ala sacra izqda.; Fx ramas pélvicas; fx subtrocánterea fémur izdo, Fx de ambas mesetas tibiales, Fx luxación codo izquierdo; luxación transescafolunar izda y fx calcáneo izdo'. Presentando limitaciones: ' imitación funcional del MSI a expensas del codo y mano, mayor de 59%, dolor lumbar, limitación rodilla izda del 50% a expensas de la flexión, alteración de la macha, utiliza una muleta'. Se presentó reclamación previa el 31 de octubre de 2017 en la que se reclamaba la incapacidad permanente absoluta, que fue desestimada. (Resolución, dictamen propuesta, informe de valoración; detalle de pensión: folios 70 reverso a 72 reverso; resolución desestimatoria de reclamación previa: folio 73 de Autos).

DÉCIMO

SEGUNDO .- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: - Subsidio de incapacidad temporal: del 6 de septiembre de 2016 al 26 de septiembre de 2017 (386 días).

importe: 36,97 euros diarios (75% de la B.R de 49,29 euros diarios).

- Pensión de incapacidad de incapacidad permanente: importe mensual inicial: 724,79 euros (55% de la BR DE 1.317,80 euros) fecha de efectos económicos: 20/09/2017.

(Hecho no controvertido; Prestaciones de SS causadas: folio 93 reverso de autos; Escrito de ASEPEYO: folio 91 reverso de Autos; detalle de pensión: folio 71 reverso; resolución desestimatoria de reclamación previa: folio 73 de Autos). '

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por D. Efrain .

Fundamentos

PRIMERO .- 'Construcciones Perrín SL' ( en adelante 'CP') concertó la realización de unas obras (arreglo de cubierta de un inmueble) en la localidad de Torrijo del Campo (Teruel), en cuya ejecución intervenía el Sr. Efrain , trabajador que había iniciado su actividad laboral en esa empresa el 1/6/16 como oficial de 1ª albañil mediante contrato de trabajo temporal. El día 6/9/16 dicho trabajador sufrió un accidente en el curso del desempeño de su actividad laboral, a consecuencia del cual permaneció en situación de incapacidad temporal desde ese día hasta el 26/9/17 y posteriormente fue declarado en situación de incapacidad permanente total. La inspección de trabajo levantó acta de infracción en referencia al citado accidente laboral y propuso al INSS imponer a 'CP' un recargo del 30% de las prestaciones de seguridad social devengadas a raíz del mísmo. Esa propuesta tuvo entrada en la Entidad Gestora el 14/11/16 y, tras diversas vicisitudes, concluyó con resolución de 6/8/18, conforme a la citada propuesta de la inspección.

La empresa afectada impugnó esa decisión ante el juzgado de lo social de Teruel. Éste dictó en fecha 16/5/19 una muy elaborada sentencia, de signo desestimatorio.

La parte actora ha recurrido con amparo en el apdo. c) del art 193 LRJS.



SEGUNDO.- La cuestión que suscita el recurso es muy concreta: la caducidad del expediente administrativo de recargo de prestaciones, que debió determinar su archivo, conforme entiende se deriva del art. 25 L 39/15.

Esta tesis parte de que el expediente de recargo tuvo entrada en el INSS el 14/11/16 y, conforme al Anexo del RD 286/03, debió haber sido resuelto en el plazo de 135 días y, sin embargo, no lo hizo hasta el 16/8/18. Ese retraso da pie a que el escrito de suplicación mantenga que, dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones, la consecuencia es la caducidad del expediente administrativo, pero a continuación indica que el transcurso con creces del plazo establecido para resolver el procedimiento administrativo iniciado de oficio implica que se entienda denegado, de donde también llega a la conclusión de que el expediente de referencia debió declararse caducado.

El escrito de impugnación de recurso del trabajador se opone, sobre la base de que el trascurso de 135 días establecido para resolver el procedimiento de recargo de prestaciones no produce la caducidad del expediente administrativo, limitando sus efectos a que el afectado pueda iniciar la vía judicial en defensa de sus derechos.

Son tres las cuestiones jurídicas que esta Sala va a abordar en respuesta a las alegaciones de las partes procesales: el plazo de resolución de que disponía el INSS para resolver el procedimiento del recargo de prestaciones promovido por la inspección de trabajo frente a 'CP', la naturaleza del recargo desde la perspectiva de la regulación del art 25 de la Ley 39/15 y el régimen jurídico de este precepto.



TERCERO.- Sobre la primera de las cuestiones indicadas no hay duda de que el plazo aplicable es de 135 días.

Así viene dispuesto en el Anexo del RD 286/03, de 7 de marzo, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social, reiterando lo que ya dispusiera el art 14.1 OM 18/1/1996.

Por tanto, tampoco hay duda de que el plazo con que contaba el INSS para resolver el expediente de recargo de prestaciones al que se refiere este proceso fue rebasado con creces, incluso si se tomara en cuenta el periodo durante el cual estuvo suspendido.



CUARTO.- Sobre la consideración de la naturaleza del recargo de prestaciones STS de 26/9/07 ( RCUD 2573/06), indica.

'... A la vista de tales manifestaciones bien pudiera alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III- denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Así, desde la primera vertiente [sanción para el empresario], adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva [cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario], no sólo queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida [el art. 57.1ª) LGSS le atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'], sino que también tiene cumplida respuesta el tema que es objeto del presente debate, el relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en el art. 135 OM 18/01/96'.

Consecuencia de esta doctrina es que no podemos atribuir al recargo de prestaciones naturaleza sancionadora en orden a la aplicación del art. 25 L 39/15

QUINTO.- Sentado lo anterior, queda solo por concretar el régimen de caducidad del expediente administrativo de recargo de prestaciones que hemos de tomar en consideración. El recurso no precisa con claridad cuál de los dos apartados del art. 25 L 39/15 considera aplicable. Ese precepto dice.

' Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio.

1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: a) En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos 2. En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución'.

Esta regulación ha de conectarse con el art. 95 del mismo texto legal, a tenor del cual .

'Requisitos y efectos.

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del procedimiento. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado.

Contra la resolución que declare la caducidad procederán los recursos pertinentes.

2. No podrá acordarse la caducidad por la simple inactividad del interesado en la cumplimentación de trámites, siempre que no sean indispensables para dictar resolución. Dicha inactividad no tendrá otro efecto que la pérdida de su derecho al referido trámite.

3. La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.

En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado.

4. Podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento'.

De la lectura conjunta de ambos preceptos se deduce que la caducidad de un expediente administrativo está condicionada por la forma en que se ha producido su inicio. Si ha sido a instancia del interesado, se paraliza por causa imputable al mismo y, pese a ser advertido por la Administración se produce la caducidad de tal circunstancia, deja pasar 3 meses (art 95.1), se produce la caducidad, Si el expediente ha sido iniciado a instancia de la Administración y ésta se encuentra ejerciendo potestades sancionadoras o ejerce facultades que produce efecto desfavorable sobre los ciudadanos, la caducidad se produce por trascurso del plazo de resolución (art 95. 2 a). Pero ninguno de estos dos supuestos es aplicable en este litigio, ya que el procedimiento de recargo ni se inició a instancia del interesado ni, habiéndolo sido de oficio, se puede considerar de carácter sancionador, según la citada jurisprudencia del TS.

La norma aplicable es la del art 25.1 a), a tenor de la cual el transcurso del plazo de resolución de un expediente administrativo implica que el afectado puede entender denegada su pretensión y accionar contra esa resolución que opera por virtud del silencio administrativo, pero tal silencio no exime a la Administración de resolver, aun cuando sea fuera de plazo, siempre que el derecho no haya prescrito.



SEXTO.- El TS así lo ha dicho en sentencia de Pleno de fecha 17 de julio de 2013 (RCUD 1023/2012): ' Alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1996, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC.

Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ), cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo La finalidad del plazo de 135 días es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta en un procedimiento que tiene por finalidad dotarle de una mayor protección y resarcirle por la contingencia profesional acaecida.

Lo que se indica es que el tiempo de interrupción de la prescripción no puede quedar sometido a la mera inactividad administrativa cuando la ley establece tanto el citado principio de impulso procedimental, como las consecuencias de la falta de resolución en plazo'.

De igual modo la STS de 19 de julio de 2013 (RCUD 2730/2012) sostiene: ' el procedimiento de reconocimiento del recargo se insta con la comunicación de la Inspección de Trabajo el 29 octubre de 1999, transcurridos 135 días se produce el silencio negativo y comenzó a correr de nuevo la prescripción. Por ello, cuando en marzo de 2008 el INSS reconoce el derecho al recargo, éste ya estaba prescrito, pues habían transcurrido más de cinco años desde el efecto interruptivo más favorable para el interesado. Es cierto, como ya señaló nuestra sentencia de 26 de junio de 2013 (recurso 1023/13 ), que el transcurso del plazo para resolver no determina la caducidad del expediente por no tratarse de un procedimiento sancionador o de intervención susceptible únicamente de producir gravamen o efectos desfavorables ( art. 44.1º.2 de la LRJAPC). Pero el que no se produzca la caducidad con el archivo y los efectos previstos en el art. 92 de la citada ley , no impide que, conforme al número 1 del indicado párrafo se produzca el silencio negativo abriendo el ejercicio de la acción y cerrando la interrupción'.

Por cuanto antecede el recurso se desestima.

SÉPTIMO.- La empresa pierde el depósito efectuado para recurrir.

Debe proceder al abono de los honorarios del letrado que impugnó su recurso, los cuales se cuantifican en 800 euros.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 709/2019 interpuesto por 'CONSTRUCCIONES PERRÍN SL' contra la sentencia del Juzgado de lo Social Único de Teruel de fecha 16-05-2019, dictada en autos nº 4/2019, correspondiente a juicio promovido por la parte hoy recurrente contra D. Efrain , Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Con costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.