Sentencia SOCIAL Nº 42/2021, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 1, Rec 211/2020 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00042/2021

-

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47, LOGROÑO

Tfno:941-296637

Fax:941296641

Correo Electrónico:social1.Logrono@larioja.org

Equipo/usuario: HRM

NIG:26089 44 4 2020 0000675

Modelo: N02700

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000211 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

DEMANDANTE/S D/ña: Hugo, Begoña

ABOGADO/A:VICTOR SUBERVIOLA GONZALEZ, VICTOR SUBERVIOLA GONZALEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

DEMANDADO/S D/ña:MICELIOS FUNGISEM, S.A.

ABOGADO/A:FEDERICO JOSE BRAVO HERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1

LOGROÑO

Autos nº 211/20(Conflicto Colectivo)

En Logroño, a tres de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre conflicto colectivo, registrados bajo el número 211/20, y seguidos a instancia de D. Hugo y Dña. Begoña, como representantes de los trabajadores dentro de la empresa MICELIOS FUNGISEM, S.A., asistidos de Letrado D. Víctor Suberviola González, frente a la empresa MICELIOS FUNGISEM, S.A., asistida de Letrado D. Federico José Bravo Hernández; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 42

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha de 15 de septiembre de 2.020, fue turnada a este Juzgado demanda sobre conflicto colectivo, formulada por D. Hugo y Dña. Begoña, como representantes de los trabajadores dentro de la empresa MICELIOS FUNGISEM, S.A., frente a la empresa MICELIOS FUNGISEM, S.A., en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda sobre conflicto colectivo, y sea dictada Sentencia en la que, estimando la demanda, declare:

a) Cesar de forma inmediata la realización de horas extras y el reconocimiento del derecho de los trabajadores de la empresa a ser desafectados del ERTE desde el inicio del mismo, al haber estado realizando horas extras dentro del ERTE aprobado.

b) El derecho de los trabajadores de la empresa al percibo, en concepto de indemnización por las horas extras, por un importe mensual del 20 por 100 sobre el salario base, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por los expresados reconocimientos y todo ello con los efectos legales y reglamentarios derivados del expresado reconocimiento, y sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 30 de junio de 2.020, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 10 de febrero de 2.021, con la comparecencia en forma de todas las partes.

En la vista, la parte actora ratificó la demanda; y por la empresa demandada se manifiesta su oposición a la demanda, solicitando su desestimación; planteando con carácter previo las excepciones de inadecuación del procedimiento en relación al segundo punto del suplico, y carencia sobrevenida del objeto del pleito en relación a la petición del primer punto del suplico. Efectuado el oportuno traslado sobre las excepciones planteadas a la parte actora, y recibido el pleito a prueba, por la parte actora se propuso documental y testifical; y por la empresa demandada, documental. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, se procedió a la práctica de la prueba testifical, con el resultado que obra en el acta correspondiente; y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, quedando los autos conclusos para sentencia.

TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.

Hechos

PRIMERO. La empresa MICELIOS FUNGISEM, S.A. se dedica a la actividad de producción y comercialización de sustratos y micelios de hongos, y el presente conflicto colectivo afecta a los 18 trabajadores de la plantilla de su centro de trabajo situado en la localidad de Autol (La Rioja) que se vieron afectados por el ERTE de suspensión de relacionales laborales aprobado por acuerdo de 5 de mayo de 2.020, de un total de 32 trabajadores que integran la plantilla de la empresa.

SEGUNDO. A la empresa MICELIOS FUNGISEM, S.A. le es de aplicación el Convenio Colectivo de eficacia limitada o extraestatutario del Convenio Colectivo de trabajo para la actividad Agropecuaria de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2010 a 2013 (BOR de 9/07/2014).

TERCERO. Con fecha de 28 de abril de 2.020 se inicia por la empresa periodo de consultas con la representación de los trabajadores para la adopción de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo en la empresa, de suspensión temporal de contratos, en el que con fecha de 4 de mayo de 2.020 se alcanza un Acuerdo entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores, con propuesta de suspensión temporal de empleo desde el 5 de mayo de 2.020 hasta el 5 de julio de 2.020, que afecta a 18 trabajadores de la empresa, dando lugar al ERTE 4388/2020, por causas productivas. El Acta de acuerdo consta acompañada con la demanda, cuyo contenido se da por reproducido.

En el punto 4 del acuerdo se establece expresamente:

'4. Que estando de acuerdo, durante la duración del ERTE (desde el 5/05/2020 y hasta el 5/07/2020), no se realicen horas extras, ni se realicen nuevas contrataciones'.

Consta aportado como documento nº 1 del ramo de prueba de la empresa demandada un listado de los trabajadores afectados por el ERTE, cuyo contenido se da por reproducido, siendo un total de 18 trabajadores afectados.

CUARTO. En relación al sistema de fichaje aplicado en la empresa, se ficha con cartulina la mayoría de los trabajadores de producción, sistema automático, o por el sistema de firmas en un folio en el que se anotan el nombre del trabajador y los días y horas.

QUINTO. Una vez iniciado el periodo de ERTE el 5 de mayo de 2.020, se producen dos hechos en la empresa que afectan a la actividad de la misma:

- La baja por intervención quirúrgica de Jose Ignacio que es el responsable de la sección de grano, así como el control y servicio de semillas (micelio) a clientes.

- El cierre del principal competidor de la empresa demandada en semillas (micelio) que es Mispaj, S.L. situada en Pradejón.

A raíz de tales hechos, la empresa demandada adopta las siguientes medidas:

Reorganizar el trabajo de dos personas: Jose Enrique que es el Responsable de siembras y germinación, e Carlos Ramón (afectado por el ERTE) que habitualmente se ocupa de la cocción de grano para posteriormente inocular el micelio. Estos dos trabajadores entran a trabajar a las 4 horas los días 27 y 28 de mayo de 2.020. El motivo es que el aumento de pedidos parece prever que se ocasionará una rotura de stocks puntual. Se toma la decisión de fabricar dos días 4 lecheras en lugar de las 3 habituales para intentar dar servicio de micelio sin fallos.

Por otro lado, se toma la decisión de que la semana 23 (del 1 de junio al 5 de junio), sea llamado todo el personal para fabricar semilla (micelio) a pleno rendimiento.

El acuerdo con los trabajadores que fueron a trabajar a las 4:00 horas fue que iban a tomar el tiempo de vacaciones equivalente.

La empresa MICELIOS FUNGISEM, S.A. procedió a comunicar al SEPE las variaciones efectuadas anteriormente.

SEXTO. Conforme a los datos facilitados por la empresa a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en la 1ª semana del mes de junio de 2.019 salieron 1.588 cajas, y en la 1ª semana del mes de junio de 2.020 salieron 2.709 cajas; de manera que el aumento de venta fue de 1.211cajas, lo que supone una subida del 70'6 %.

SÉPTIMO. De las fichas de jornada correspondientes al mes de mayo de 2.020, en relación a los trabajadores incluidos en el ERTE, se comprueba:

- Genaro, Geronimo, Higinio, Carlos Ramón y Jesús no han realizado ninguna hora los días 9 y 15 de mayo. De la totalidad de la suma de las jornadas, se puede comprobar un exceso de jornada alguna semana de 1 hora o de 75 minutos, manifestando tanto la representación de la empresa como la mayoría de los trabajadores entrevistados por la Inspección de Trabajo que se compensan por tiempo de trabajo.

- En las nóminas hay trabajadores que cobran como complemento salarial el concepto de incentivos o un plus de productividad variable, plus no contemplado en el Convenio Colectivo de aplicación.

En concreto:

* Genaro, con categoría profesional de mayor de 18 años, en nómina son 23 días en mayo del 2.020 y cobra 189 euros en concepto de plus productividad variable; en mayo del 2.019 trabajando 30 días, cobró 163 euros por el mismo concepto. En los fichajes, figura que en mayo del 2.020 trabajó 11 días.

* Geronimo, con categoría profesional de mayor de 18 años, cobra plus de productividad variable: 88'20 euros en mayo de 2.020 por 19 días, y en mayo de 2.019 cobra 83'48 euros trabajando 30 días. En los fichajes figura que en mayo de 2.020 trabajó 6 días.

* Higinio, oficial1ª, cobra en concepto de incentivos la cuantía de 1.012 euros en mayo de 2.020, trabajando 23 días; y en mayo de 2019, 1.265 euros.

* Carlos Ramón, oficial 3ª, trabajando 29 días en mayo de 2.020 cobra 277 euros como plus de productividad variable; y en mayo de 2.019 trabajando 30 días, cobró 468 euros. En los fichajes, figura que en mayo de 2.020 trabajó 17 días.

* Jesús, oficial 1ª, en nómina 27 días en mayo de 2.020, cobra 205'80 euros en concepto de plus de productividad variable; y en mayo de 2.019, trabajando 30 días, cobró 184'80 euros por el mismo concepto. En los fichajes figura que en mayo de 2.020 trabajó 15 días.

* Otro trabajador, Jose Enrique (no incluido en el ERTE), oficial 1ª, trabajando 30 días en mayo de 2.020 cobra 466'20 euros como plus de productividad variable; y en mayo de 2.019 trabajando 30 días cobró 642 euros por el mismo concepto. En los fichajes figura que en mayo de 2.020 trabajó 19 días.

OCTAVO. En relación al abono del plus de productividad variable, el cual no está previsto en el Convenio de aplicación, a instancias de la Inspección de Trabajo se requirió a la empresa para que 'Referido a las reuniones del Equipo de Gestión para acordar el plus variable de conformidad con los criterios de la gerencia, solicito conocer el nombre de las personas que forman dicho equipo de gestión y su teléfono, a fin de entrevistarle sobre los criterios y acuerdos, salvo que existan actas de dichos acuerdos, en cuyo caso me las remitan'.

Ante dicho requerimiento, el mismo día contesta el gerente de la empresa, Armando, por mail, que no hay actas y remite los nombres del equipo de gestión que acuerdan dicho plus. Por parte de la Inspección de Trabajo se entrevista por teléfono a Higinio y a Jose Enrique que forman el equipo de gestión junto con Jose Ignacio (a este último no se entrevista por no contestar al teléfono). Higinio y Jose Enrique comentan a la Inspección que ' realizan una reunión semanal con el gerente y al mes deciden quién y cuánto cobran, manifiestan que no hacen horas extraordinarias normalmente y que el plus se paga prácticamente a toda la plantilla de producción por la cantidad de trabajo o disponibilidad de los trabajadores. Creen que en San Isidro, 15 de mayo, no fue nadie a trabajar, no se acuerdan del 9 de mayo, pero creen que tampoco'.

Del resto de los trabajadores entrevistados por la Inspección de Trabajo solo Genaro considera que el plus de productividad variable responde al concepto de horas extraordinarias. ' Él cree que fue a trabajar el día de San Isidro, porque a un compañero que se llama Diego le felicitaron (por su santo) y cree que fue a trabajador dos 'horillas' nada más'. En el fichaje del mencionado trabajador no aparecen esas dos horas.

El resto de las personas entrevistadas por la Inspección de Trabajo niegan la realización de horas extraordinarias, confirmando la versión referida a que si se produce algún exceso de jornada se compensa por tiempo de trabajo en los siguientes días.

NOVENO. El trabajador Geronimo (incluido en el ERTE) manifiesta en el acto del juicio que el día 15 de mayo de 2.020 acudió a trabajar y que realizó 6 horas extra. Asimismo, señala que no fue entrevistado por la Inspección de Trabajo, que las horas extra no se apuntaban en los fichajes, sino que se apuntaban aparte por el encargado, y que esas horas extra se cobraran en nómina como plus de productividad.

DÉCIMO. Solicitada aclaración por la Inspección de Trabajo al gerente de la empresa, Armando, sobre los días de fichaje, los días en nóminas, los días del ERTE y las discrepancias sobre registro de jornada de algún trabajador por las diferentes modalidades y contradicciones manifestadas a la inspectora actuante, el gerente contesta por mail el 3 de agosto del 2.020 con el siguiente tenor literal:

'Buenos días

1. No sé si entiendo bien su petición ya que ante la revisión encuentro todo correcto.

Adjunto excel con el cuadro.

Hemos seguido el criterio de descontar a los días naturales los días de ERTE para calcular los días pagados (nomina).

2. Hay trabajadores que no fichan, entre los que me incluyo, ya que tenemos jornadas flexibles por nuestra responsabilidad y tareas.

3. Las comunicaciones se realizaron con 48 horas de antelación. Se realizaron por teléfono o en la empresa.

Se dejó un registro de todo esto en la Excel que adjunto (Llamamientos ERTE). En cada pestaña se describe una semana.'

UNDÉCIMO. Consta incorporado a las actuaciones Informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja de fecha de salida de 10 de septiembre de 2.020 sobre el presente procedimiento, cuyo contenido se da por reproducido, en el que se concluye:

'(...)

Por lo expuesto, no se comprueba la realización de horas extraordinarias, pero si se comprueba que no se registra la jornada de acuerdo con el artículo 34 del Estatuto de los trabajadores, al menos los trabajadores que utilizan el sistema de firmas en un folio y que son Higinio, Gaspar, Marí Juana, Diego y Armando, entre otros, y no solo por las manifestaciones del gerente sino también por el sistema presentado de firmas inexacto, porque es prácticamente imposible entrar y salir todos los días a la hora en punto (como no lo hace ningún trabajador que registra la jornada por el sistema de fichas automático), sistema diferente al resto de trabajadores.

Los hechos anteriormente descritos prueban que la empresa 'Micelios Fungisem SA' no ha formalizado el registro diario de la jornada para algunos trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo referenciado, incluyendo el horario concreto de inicio y finalización de la jomada y sin perjuicio de la flexibilidad horaria que puedan tener dichos trabajadores.

La falta de registro de jornada en las condiciones previstas por la legislación, impide verificar si la jornada de trabajo que se realiza excede o no de la declarada, si se han realizado horas extraordinarias.

Dichos hechos, el no efectuar registro de la jornada de los trabajadores de conformidad con la obligación legal, suponen incumplimiento a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 24):

'34.9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus s representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.'

Este incumplimiento, constituye una infracción en materia laboral de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto(BOE del 8).

La infracción está tipificada y calificada como grave en el artículo 7.5 Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Real decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto'5. La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores.'

Se inicia procedimiento sancionador en la Orden de Servicio NUM000.

A los efectos que procedan.'

DUODÉCIMO. Consta aportado en el ramo de prueba de la empresa demandada el Calendario del ERTE en la empresa en el que constan los días de ERTE y los días de trabajo de los trabajadores afectados por el ERTE, así como la franja horaria en la que se prestó servicios tales días; cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMO TERCERO. Constan aportados, en el ramo de prueba de la demandada, los fichajes del mes de mayo de 2.020 de los trabajadores de la empresa y las nóminas correspondientes a dicho mes, cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMO CUARTO. La parte actora presentó papeleta de conciliación administrativa previa, que se celebró el 25 de junio de 2.020 ante el Tribunal Laboral con el resultado de 'sin acuerdo'; presentando posteriormente demanda.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de enjuiciamiento Civil), valorándose, igualmente la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en los términos que a continuación se expondrán.

SEGUNDO. Por la parte actora se pretende con la presente reclamación que cese de forma inmediata la realización de horas extras, y se proceda al reconocimiento del derecho de los trabajadores de la empresa a ser desafectados del ERTE desde el inicio del mismo, al haber estado realizando horas extras dentro del ERTE aprobado; así como el derecho de los trabajadores de la empresa al percibo, en concepto de indemnización por las horas extras, por un importe mensual del 20 por 100 sobre el salario base, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por los expresados reconocimientos. Y ello sobre la base de que durante el ERTE aprobado por acuerdo de 5 de mayo de 2.020, en el que se vieron afectados 20 trabajadores de la empresa, varios trabajadores de la empresa, tanto trabajadores afectados por el ERTE como otros no incluidos en el mismo, han venido realizando horas extra, lo cual se prohíbe expresamente en el acuerdo alcanzado entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores para el ERTE aprobado en la empresa.

Frente a dicha pretensión, se opone la empresa demandada, planteando con carácter previo, las excepciones de inadecuación del procedimiento en relación al segundo punto del suplico, y carencia sobrevenida del objeto del pleito en relación a la petición del primer punto del suplico; alegando, en cuanto al fondo, que por parte de la Inspección de Trabajo no se ha podido comprobar la realización de horas extra, y que, en ningún caso se puede producir la desafectación del ERTE.

Centrado así el objeto de la controversia, y en cuanto a la normativa de aplicación, debe señalarse lo siguiente:

El conflicto colectivo presupone dos elementos esenciales: la existencia de un grupo genérico de trabajadores, considerado como una homogeneidad, y la realidad de un interés colectivo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2.004 expresó que el conflicto colectivo se configura por dos elementos: 'el subjetivo, vinculado a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad; y el objetivo que consiste en la presencia de un interés general que es el que actúa a través del conflicto colectivo'. Según la misma Sentencia, el interés general se ha definido como un 'interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto, y por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros'. Debe así limitarse el objeto a que se refiere el artículo 153 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a las ' demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadoresque afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley .'

TERCERO. Centrado así el objeto de la controversia, con carácter previo, plantea la demandada las excepciones de inadecuación del procedimiento en relación al segundo punto del suplico, y carencia sobrevenida del objeto del pleito en relación a la petición del primer punto del suplico. En relación a la primera de las excepciones, considera la empresa que dicho punto contiene una petición individual que excede del ámbito del conflicto colectivo.

Al respecto, debe señalarse lo siguiente: como recuerda la STS de 03/05/2010 (rec. Casación 185/2007) esta Sala viene manteniendo una doctrina constante, acogida en múltiples sentencias, entre las que podemos citar, la de 17 de junio de 2002, recurso de casación 1277/01, la de 15 de diciembre de 2004, recurso de casación 115/03 y la de 12 de junio de 2007, rec. 5234/04, en las que se examinan los requisitos de la modalidad procesal del conflicto colectivo, señalando la primera de las sentencias citadas lo siguiente: ' el conflicto colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva; con relación a este rasgo, el más nuclear y dificultoso, la Sala ateniéndose al Texto del art. 151 de la Ley de Procedimiento Laboralque previene que se tramitaran a través del proceso de conflicto colectivo 'las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de un norma estatal, convenio colectivo cualquiera que sea su eficacia', viene exigiendo dos requisitos, uno que llama subjetivo que es la existencia de un grupo homogéneo definido por caracteres objetivos que lo configuran y otro objetivo que consiste en la presencia de un interés general que reside en el grupo. Sentencias de 9 de mayo de 1991 , de 24 de febrero , 26 de marzo , 29 de abril , 25 de junio y 10 de diciembre de 1992 y 30 de junio de 1993 , doctrina que se ha mantenido de modo constante hasta las sentencias recientes. Pues bien, la configuración del grupo, como es obvio, no constituye una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, y a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo. Pero existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen, y es ella que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que a priori y no sujetos a prueba lo configuran, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse'.

Por su parte la Sentencia de 15 de diciembre de 2004, establece lo siguiente: ' También es pacífico, en la jurisprudencia ( STS 4 de julio de 1995 ) que la diferencia entre la pretensión propia del conflicto colectivo y aquella otra que, aun siendo individual en su ejercicio tiene naturaleza plural, no debe hacerse atendiendo únicamente al carácter general o individual del derecho ejercitado, sino también al 'modo de hacer valer'. Y esta conclusión se desprende de la propia redacción del artículo 150LPL, que incluye, en el ámbito del precepto de conflicto colectivo, las demandas que tengan un interés general, y además, 'afecten a un grupo genérico de trabajadores', es decir que el reconocimiento del derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino en cuanto colectivo, cualesquiera que sea el número de trabajadores singulares comprendidos en el grupo'.

Partiendo de tales previsiones normativas y jurisprudenciales, debe señalarse que, tal como hemos puesto de manifiesto anteriormente, el conflicto colectivo presupone dos elementos esenciales: la existencia de un grupo genérico de trabajadores, o un colectivo genérico susceptible de determinación individual considerado como una homogeneidad, y la realidad de un interés colectivo. El artículo 153LRJS ha regulado de modo preciso y sistemático qué demandas deberán tramitarse por el procedimiento de conflicto colectivo, señalando expresamente ' las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadoresque afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley .'

En el presente caso, nos encontramos ante un colectivo o grupo de trabajadores, susceptible de determinación individual, que pretende, en relación al punto segundo del suplico de la demanda, que se reconozca el derecho de los trabajadores de la empresa afectados por el presente conflicto al percibo, en concepto de indemnización por las horas extras realizadas durante el periodo de ERTE en la empresa, por un importe mensual del 20 por 100 sobre el salario base, considerando que tal pretensión cumple los requisitos precisos para sustanciarse por el procedimiento de conflicto colectivo, sin que a ello obste el que también se pretenda en la demanda el abono a los trabajadores afectados por el conflicto del importe reclamado, pues así lo permite la regulación del proceso de conflicto colectivo contenida en los artículos 153 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que admite que se formulen en este proceso pretensiones de condena susceptibles de ejecución individual (arts. 157.1.a y 160.3), y que se lleve a cabo la ejecución colectiva, con alcance individual, de la sentencia estimatoria de esas pretensiones condenatorias (arts. 247 y siguientes).

Ello sin que la pretensión ejercitada pueda dar lugar a que en el proceso de conflicto colectivo se efectué un pronunciamiento de condena individual a cada uno de los trabajadores afectados, determinando expresamente las cantidades concretas a abonar a cada uno de los trabajadores afectados, cuya estimación depende de las circunstancias concretas y específicas de cada trabajador, lo cual no se pretende en este caso que solo pretende un reconocimiento genérico del devengo de la indemnización reclamada por la realización de horas extra al conjunto de los trabajadores afectados por el conflicto.

Por ello, entendiendo que dicha pretensión, contenida en el punto segundo del suplico de la demanda, se enmarca dentro del marco normativo previsto para el conflicto colectivo, procede desestimar la excepción planteada, debiendo entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

CUARTO. En segundo lugar, plantea la demandada la excepción de carencia sobrevenida del objeto del proceso en relación a la primera petición del suplico de la demanda, en tanto que no cabe una prohibición genérica de realizar horas extra, lo cual, en su caso, debería realizarse en el ámbito del ERTE aplicado en la empresa que ya ha finalizado, y no cabe tampoco la desafectación de los trabajadores afectados por un ERTE en el que existe un acuerdo con la representación de los trabajadores, de manera que habiendo acuerdo sólo cabe la impugnación del ERTE por las causas previstas en la ley.

En relación a esta cuestión, la parte actora, en el punto primero del suplico de su demanda, interesa que cese de forma inmediata la realización de horas extras y se proceda al reconocimiento del derecho de los trabajadores de la empresa a ser desafectados del ERTE desde el inicio del mismo, al haber estado realizando horas extras dentro del ERTE aprobado.

Al respecto debe indicarse que, tal como ya hemos señalado anteriormente, el conflicto colectivo presupone dos elementos esenciales: la existencia de un grupo genérico de trabajadores, o un colectivo genérico susceptible de determinación individual considerado como una homogeneidad, y la realidad de un interés colectivo.

En el presente caso, la pretensión ejercitada en primer término por la parte actora, efectivamente, pretende el cese de forma inmediata la realización de horas extras y que se proceda al reconocimiento del derecho de los trabajadores de la empresa a ser desafectados del ERTE desde el inicio del mismo, al haber estado realizando horas extras dentro del ERTE aprobado; y ello, sobre la base de que durante el ERTE aplicado en la empresa, aprobado por acuerdo de 5 de mayo de 2.020, en el que se vieron afectados 18 trabajadores de la empresa, varios trabajadores de la empresa, tanto trabajadores afectados por el ERTE como otros no incluidos en el mismo, han venido realizando horas extra, lo cual se prohíbe expresamente en el acuerdo alcanzado entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores para el ERTE aprobado en la empresa. Sin embargo, tal como consta en el propio acuerdo, el ERTE de suspensión de relaciones laborales aplicado en la empresa tuvo un periodo de aplicación desde el 5 de mayo de 2.020 hasta el 5 de julio de 2.020, de manera que a la fecha de celebración del acto del juicio, no existe ni la posibilidad de declarar el cese de horas extras en el ámbito de un ERTE que ha finalizado, ni la posibilidad de desafectar a unos trabajadores de un ERTE cuyos efectos ya han cesado, entendiendo, por ello que en el presente caso, en este momento de resolver el procedimiento, no existe al respecto ningún interés colectivo susceptible de protección.

Así, y sin perjuicio de analizar a continuación la realización de horas extra durante el periodo de vigencia del ERTE adoptado en la empresa, así como, en su caso, las posibles consecuencias de la existencia de tales horas extra, procede estimar la excepción de carencia sobrevenida en los términos señalados.

QUINTO. Realizadas estas consideraciones previas, procede a continuación determinar si, tal como alega la parte actora, consta o no acreditada la realización de horas extra durante el periodo de vigencia del ERTE adoptado en la empresa.

Tal como consta en las actuaciones y como se describe en el relato de hechos probados, con fecha de 4 de mayo de 2.020 se alcanza un Acuerdo entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores, con propuesta de suspensión temporal de empleo desde el 5 de mayo de 2.020 hasta el 5 de julio de 2.020, que afecta a 18 trabajadores de la empresa, dando lugar al ERTE 4388/2020, por causas productivas, siendo un total de 18 trabajadores afectados.

En el punto 4 del acuerdo se establece expresamente:

'4. Que estando de acuerdo, durante la duración del ERTE (desde el 5/05/2020 y hasta el 5/07/2020), no se realicen horas extras, ni se realicen nuevas contrataciones'.

Señala la parte actora en su demanda que el día 9 de mayo de 2.020, dos trabajadores estaban realizando su labor de vaciado y volteado de túneles de composta de setas, de los cuales, uno estaba en el ERTE y el otro no; que otros trabajadores han realizado entre media hora y una hora extra en días diferentes, estando en la planta de setas realizando la misma labor, y que, además de esta labor han estado trasladando paquetes al interior de la nave de germinación. Asimismo, señala que también se ha producido la llegada de trabajadores a las cuatro y media de la mañana para realizar la cocción del grano-semilla para su posterior envasado en bolsa.

Acerca de la realidad de tales manifestaciones y si acudimos a los elementos de prueba que constan en las actuaciones, por un lado, constan aportados en el ramo de prueba de la demandada los fichajes del mes de mayo de 2.020 de los trabajadores de la empresa y las nóminas correspondientes a dicho mes, de los cuales, tal como se concluye por la propia Inspección de Trabajo en su Informe de fecha de salida de 10 de junio de 2.020 no se desprende la realización de horas extra por ninguno de los trabajadores de la empresa. Así, tal como se recoge en el propio Informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo, de las fichas de jornada correspondientes al mes de mayo de 2.020, en relación a los trabajadores incluidos en el ERTE, se comprueba:

- Genaro, Geronimo, Higinio, Carlos Ramón y Jesús no han realizado ninguna hora los días 9 y 15 de mayo. De la totalidad de la suma de las jornadas, se puede comprobar un exceso de jornada alguna semana de 1 hora o de 75 minutos, manifestando tanto la representación de la empresa como la mayoría de los trabajadores entrevistados por la Inspección de Trabajo que se compensan por tiempo de trabajo.

- En las nóminas hay trabajadores que cobran como complemento salarial el concepto de incentivos o un plus de productividad variable, plus no contemplado en el Convenio Colectivo de aplicación.

Por otra parte, consta igualmente aportado en el ramo de prueba de la empresa demandada el Calendario del ERTE en la empresa en el que constan los días de ERTE y los días de trabajo de los trabajadores afectados por el ERTE, así como la franja horaria en la que se prestó servicios tales días. Tal como manifiesta la empresa ante la Inspección Provincial de Trabajo, y tal como se recoge en el Informe, una vez iniciado el periodo de ERTE el 5 de mayo de 2.020, se producen dos hechos que afectan a la actividad de la empresa: por un lado, la baja por intervención quirúrgica de Jose Ignacio que es el responsable de la sección de grano, así como el control y servicio de semillas (micelio) a clientes; y por otro lado, el cierre del principal competidor de la empresa demandada en semillas (micelio) que es Mispaj, S.L. situada en Pradejón. A raíz de tales hechos, señala la empresa ante la Inspección de Trabajo que se adoptan las siguientes medidas:

Reorganizar el trabajo de dos personas: Jose Enrique (no afectado por el ERTE) que es el Responsable de siembras y germinación, e Carlos Ramón (afectado por el ERTE) que habitualmente se ocupa de la cocción de grano para posteriormente inocular el micelio. Estos dos trabajadores entran a trabajar a las 4 horas los días 27 y 28 de mayo de 2.020. El motivo es que el aumento de pedidos parece prever que se ocasionará una rotura de stocks puntual. Se toma la decisión de fabricar dos días 4 lecheras en lugar de las 3 habituales para intentar dar servicio de micelio sin fallos.

Por otro lado, se toma la decisión de que la semana 23 (del 1 de junio al 5 de junio de 2.020), sea llamado todo el personal para fabricar semilla (micelio) a pleno rendimiento.

El acuerdo con los trabajadores que fueron a trabajar a las 4:00 horas fue que iban a tomar el tiempo de vacaciones equivalente.

La empresa MICELIOS FUNGISEM, S.A. procedió a comunicar al SEPE las variaciones efectuadas anteriormente.

De hecho, y conforme a los datos facilitados por la empresa a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en la 1ª semana del mes de junio de 2.019 salieron 1.588 cajas, y en la 1ª semana del mes de junio de 2.020 salieron 2.709 cajas; de manera que el aumento de venta fue de 1.211cajas, lo que supone una subida del 70'6 %.

Por otro lado, de los trabajadores entrevistados por la Inspección de Trabajo sólo Genaro considera que el plus de productividad variable responde al concepto de horas extraordinarias. 'Él cree que fue a trabajar el día de San Isidro, porque a un compañero que se llama Diego le felicitaron (por su santo) y cree que fue a trabajador dos 'horillas' nada más'. En el fichaje del mencionado trabajador no aparecen esas dos horas. El resto de las personas entrevistadas por la Inspección de Trabajo niegan la realización de horas extraordinarias, confirmando la versión referida a que si se produce algún exceso de jornada se compensa por tiempo de trabajo en los siguientes días.

Por su parte, el trabajador Geronimo (incluido en el ERTE) manifiesta en el acto del juicio que el día 15 de mayo de 2.020 acudió a trabajar y que realizó 6 horas extra. Asimismo, señala que no fue entrevistado por la Inspección de Trabajo, que las horas extra no se apuntaban en los fichajes, sino que se apuntaban aparte por el encargado, y que esas horas extra se cobraran en nómina como plus de productividad. Ni en el Calendario del ERTE aportado por la empresa ni en sus hojas de fichaje aparecen esas horas supuestamente trabajadas el día 15 de mayo de 2.020. Y, analizando sus nóminas, en la nómina del mes de mayo de 2.020 cobra 88'20 euros en concepto de plus de productividad variable, trabajando 19 días; y en mayo de 2.019 cobra 83'48 euros trabajando 30 días. En los fichajes figura que en mayo de 2.020 trabajó 6 días.

En relación al abono del plus de productividad variable, el cual no está previsto en el Convenio de aplicación, a instancias de la Inspección de Trabajo se requirió a la empresa para que ' Referido a las reuniones del Equipo de Gestión para acordar el plus variable de conformidad con los criterios de la gerencia, solicito conocer el nombre de las personas que forman dicho equipo de gestión y su teléfono, a fin de entrevistarle sobre los criterios y acuerdos, salvo que existan actas de dichos acuerdos, en cuyo caso me las remitan'. A lo que el gerente de la empresa manifiesta ante la Inspección de Trabajo por mail que no hay actas y remite los nombres del equipo de gestión que acuerdan dicho plus. Por parte de la Inspección de Trabajo se entrevista por teléfono a Higinio y a Jose Enrique que forman el equipo de gestión junto con Jose Ignacio (a este último no se entrevista por no contestar al teléfono). Higinio y Jose Enrique comentan a la Inspección que ' realizan una reunión semanal con el gerente y al mes deciden quién y cuánto cobran, manifiestan que no hacen horas extraordinarias normalmente y que el plus se paga prácticamente a toda la plantilla de producción por la cantidad de trabajo o disponibilidad de los trabajadores. Creen que en San Isidro, 15 de mayo, no fue nadie a trabajar, no se acuerdan del 9 de mayo, pero creen que tampoco'.

Del resto de los trabajadores entrevistados por la Inspección de Trabajo solo Genaro considera que el plus de productividad variable responde al concepto de horas extraordinarias, manifestando ante la Inspección de Trabajo que ' Él cree que fue a trabajar el día de San Isidro, porque a un compañero que se llama Diego le felicitaron (por su santo) y cree que fue a trabajador dos 'horillas' nada más'. En el fichaje del mencionado trabajador en el mes de mayo de 2.020 no aparecen esas dos horas.

El resto de las personas entrevistadas por la Inspección de Trabajo niegan la realización de horas extraordinarias, confirmando la versión referida a que si se produce algún exceso de jornada se compensa por tiempo de trabajo en los siguientes días.

Por último, y en relación a las discrepancias existentes entre los días de fichaje, los días que parecen en las nóminas y los días del ERTE, solicitada en este sentido aclaración por la Inspección de Trabajo al gerente de la empresa, Armando, sobre los días de fichaje, los días en nóminas, los días del ERTE y las discrepancias sobre registro de jornada de algún trabajador por las diferentes modalidades y contradicciones manifestadas a la inspectora actuante, el gerente contesta por mail el 3 de agosto del 2.020 con el siguiente tenor literal:

'Buenos días

1. No sé si entiendo bien su petición ya que ante la revisión encuentro todo correcto.

Adjunto excel con el cuadro.

Hemos seguido el criterio de descontar a los días naturales los días de ERTE para calcular los días pagados (nomina).

2. Hay trabajadores que no fichan, entre los que me incluyo, ya que tenemos jornadas flexibles por nuestra responsabilidad y tareas.

3. Las comunicaciones se realizaron con 48 horas de antelación. Se realizaron por teléfono o en la empresa.

Se dejó un registro de todo esto en la Excel que adjunto (Llamamientos ERTE). En cada pestaña se describe una semana.'

A la vista de todo ello, y contando como única prueba que consta en las actuaciones acerca de la realidad de los extremos alegados por la parte actora en su demanda sobre la existencia de horas extra en el periodo del ERTE las manifestaciones realizadas en el acto del juicio del testigo Geronimo, quien afirma haber realizado horas extra el día 15 de mayo de 2.020, sin que las mismas se vean corroboradas por ningún otro trabajador de la empresa y por ningún otro elemento de prueba objetivo no puede sino concluirse en el mismo sentido que realiza la Inspección Provincial de Trabajo acerca de que no consta acreditada la realización de horas extraordinarias en los términos señalados en la demanda, debiendo, en consecuencia, desestimar íntegramente la pretensión ejercitada sobre este extremo por la parte actora. Ello sin perjuicio de ciertas discrepancias constatadas en relación con el registro de jornada efectuado por la empresa, las cuales han dado lugar al inicio del oportuno procedimiento sancionados por parte de la Inspección de Trabajo.

Por todo lo cual, procede la integra desestimación de la demanda planteada.

SEXTO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Hugo y Dña. Begoña, como representantes de los trabajadores dentro de la empresa MICELIOS FUNGISEM, S.A. frente a la empresa MICELIOS FUNGISEM, S.A., debo absolver a la empresa demandad de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Notifíquese a las partes en legal forma.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.