Sentencia SOCIAL Nº 42/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 5, Rec 887/2021 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00042/2022

Nº AUTOS: DEMANDA 887/2021

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo a tres de febrero de dos mil veintidós.

DOÑA MARÍA DEL SOL RUBIO ACEBES, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos nº 887/2021 en el que habido parte como demandante Micaela que comparece representado por el Letrado D. Julio González Fernández y de otra como demandado la empresa GRUPO DE EMPRESAS DAROJO S.L. que citada en legal forma no comparece, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL que comparece representada por la letrada Dª Beatriz Brabo Barrero.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 29 de noviembre de 2021 la representación legal de Micaela presentó escrito de demanda, que fue turnada en este Juzgado en fecha 1 de diciembre de 2021 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan y que por brevedad se dan por reproducidos termina suplicando se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales y no siendo posible la readmisión se tenga por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación laboral y condenando al pago de la indemnización calculada hasta la fecha de la sentencia.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha 14 de diciembre de 2021 se sustanció conforme a las normas procedimentales del Art. 103 y ss de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social convocándose a las partes a conciliación y a juicio para el día dos de febrero de dos mil veintidós. Tras el intento de conciliación con el resultado de intentado y sin efecto y convocadas de forma inmediata las partes a juicio, el FOGASA manifestó su opción por el abono de la indemnización junto con la extinción de la relación laboral a la fecha del despido al haber cesado la empresa en su actividad conforme al Art. 110.1a) del TRLRJS, y la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda indicando que solicita la extinción de la relación laboral a la fecha de la sentencia, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, todo ello en los términos que se recogen en el acta correspondiente.

TERCERO.-Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida por las partes personadas consistente en documental. Practicada la prueba, en conclusiones la parte elevó a definitivas sus pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La actora Micaela prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GRUPO DE EMPRESAS DAROJO S.L., con una antigüedad de 1 de mayo de 2007 con la categoría profesional de telefonista con centro de trabajo sito en la Corredoria nº 74 Oviedo con denominación comercial de NEOVIAJE, percibiendo un salario día a efectos indemnizatorios de 48,52€. En la relación laboral resulta de aplicación del Convenio Colectivo estatal del sector de agencias de viajes.

SEGUNDO.-La actora ha estado en situación de ERTE desde el 14 de marzo de 2020, percibiendo prestaciones por desempleo hasta el 31 de octubre de 2021. Tras la finalización de la prórroga de 31 de octubre de 2021 la actora no ha vuelto a trabajar, y su centro de trabajo ha permanecido cerrado.

TERCERO.-La empresa GRUPO DE EMPRESAS DAROJO S.L. con CCC NUM000 no figura como autorizado RED para transmitir liquidaciones ni consta ingreso de las cuotas de los últimos meses. La TSGSS comunicó a la actora en fecha 29 de diciembre de 2021 el inicio de un procedimiento tendente a determinar la existencia de actividad por parte de la empresa y la eventual revisión de su alta por entender que ya no presta servicio en la misma.

CUARTO.-La empresa comunicó a la actora que en Junta General Extraordinaria celebrada el 5 de julio de 2021 se procedió al cambio de Administrador, siendo el nuevo D. Aurelio, la empresa cambió de domicilio social en el Polígono Industrial La Moraga nave 15ª Alhaurín de la Torre.

QUINTO.-La actora interpuso papeleta de conciliación en materia de despido ante el UMAC presentada en fecha 10 de noviembre de 2021 celebrándose el acto de conciliación el día 24 de noviembre de 2021, con el resultado de intentado y sin efecto no constando citada la empresa demandada. En fecha de 29 de noviembre de 2021 se formuló la presente demanda.

SEXTO.-La entidad demandada fue citada por Edictos.

SÉPTIMO.-La actora no ostent ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora Micaela formuló demanda frente a la empresa GRUPO DE EMPRESAS DAROJO S.L. a través de su representación legal a fin de que se declare la improcedencia del despido, y dado que la readmisión resulta imposible opta por la indemnización declarando extinguida la relación laboral a la fecha de la sentencia, con condena del pago de la indemnización todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte el FOGASA en contestación a la demanda solicitó la extinción de la relación laboral a la fecha del despido cifrado al día 1 de noviembre de 2021 conforme al Art. 110.1a) del TRLRJS, ante la falta de actividad de la empresa todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas.

SEGUNDO.-Por extinción del contrato de trabajo entendemos la terminación del vínculo que liga a las partes con la consiguiente cesación definitiva de las obligaciones de ambas partes, siendo una de las causas de extinción del contrato de trabajo la voluntad unilateral del empresario, en concreto el despido, exigiéndose para que ello opere la existencia de una causa, una circunstancia obstativa a la continuación del contrato que dé fundamento jurídico a la voluntad resolutoria del empresario y que no consiste en una mera discreción, en cuanto que el contrato de trabajo como contrato bilateral que constituye no puede dejarse su cumplimiento al arbitrio de una de las partes Art. 1256 del C. Civil, de forma que para el trabajador constituye en un derecho de no poder ser despedido sin justa causa enlazado con lo dispuesto en el Art. 35,1 de la Constitución, de forma que cuando el despido se produce sin alegación de la prueba de la causa o con alegación de prueba que no sea suficiente para justificar la consecuencia de la extinción de la relación laboral o sin reunir los requisitos de forma exigidos este debe ser considerado como ilegitimo o antijurídico, aparejando las consecuencias que legalmente se establecen. En el presente caso, la actora prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GRUPO DE EMPRESAS DAROJO S.L., con una antigüedad de 1 de mayo de 2007 con la categoría profesional de telefonista con centro de trabajo sito en la Corredoria nº 74 Oviedo con denominación comercial de NEOVIAJE, ha estado en situación de ERTE desde el 14 de marzo de 2020, percibiendo prestaciones por desempleo hasta el 31 de octubre de 2021. Tras la finalización de la prórroga de 31 de octubre de 2021 la actora no ha vuelto a trabajar, y su centro de trabajo ha permanecido cerrado. Por su parte, la empresa GRUPO DE EMPRESAS DAROJO S.L. con CCC NUM000 no figura como autorizado RED para transmitir liquidaciones ni consta ingreso de las cuotas de los últimos meses. La TSGSS comunicó a la actora en fecha 29 de diciembre de 2021 el inicio de un procedimiento tendente a determinar la existencia de actividad por parte de la empresa y la eventual revisión de su alta por entender que ya no presta servicio en la misma. Ante estos antecedentes cabe decir que nos encontramos ante un despido tácito, al no existir causa comunicada de despido considerando como fecha de despido la de 1 de noviembre de 2021, momento en que la actora tras finalizar su situación de ERTE no se ha vuelto a reincorporar a su puesto de trabajo, no se le ha ofrecido trabajo efectivo y no ha tenido noticias de la empresa, constando que a partir de ese momento la empresa ha dejado de cotizar por la trabajadora. Todo ello conlleva a declarar la improcedencia del despido con la consiguiente extinción de la relación laboral a la fecha del despido 1 de noviembre de 2021 al resultar imposible la reincorporación de la trabajadora y encontrarse la empresa en paradero desconocido. Procede la aplicación del R. D. Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto la Disposicion Transitoria Undecima. Indemnizaciones por despido improcedente.1. La indemnizacion por despido prevista en el articulo 56.1 sera de aplicacion a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.2. La indemnizacion por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculara a razon de cuarenta y cinco dias de salario por ano de servicio por el tiempo de prestacion de servicios anterior a dicha fecha, prorrateandose por meses los periodos de tiempo inferiores a un ano, y a razon de treinta y tres dias de salario por ano de servicio por el tiempo de prestacion de servicios posterior, prorrateandose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un ano. El importe indemnizatorio resultante no podra ser superior a setecientos veinte dias de salario, salvo que del calculo de la indemnizacion por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un numero de dias superior, en cuyo caso se aplicara este como importe indemnizatorio maximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningun caso.3. A efectos de indemnizacion por extincion por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratacion indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuaran rigiendose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.En caso de despido disciplinario, la indemnizacion por despido improcedente se calculara conforme a lo dispuesto en el apartado 2 .El Art. 56,1 y 2 E.T disponeCuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Se fija la indemnización en el importe de VEINTISÉIS MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO € CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE € (26.164,41€), sin que haya lugar al pago de salarios de tramitación al haberse hecho la opción por la indemnización por parte del FOGASA.

TERCERO.-Procede concretar en este punto la legitimación del FOGASA para efectuar el anticipo de la opción por despido para el caso de declararse la improcedencia, y que ha sido objeto de pronunciamiento reciente por el Tribunal superior de Justicia de Asturias en sentencia dictada el 8 de mayo de 2018 en Recurso 725/18 que indica literalmente La cuestión objeto de enjuiciamiento se centra en determinar la validez y eficacia de la solicitud de extinción del contrato de trabajo efectuada por el Fondo de Garantía Salarial en el acto de la vista oral ante la imposibilidad de readmisión del trabajador, conforme se detalla en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución recurrida, solicitud con la que aquél se mostró conforme.Dispone el antes citado artículo 110 de la referida Ley Procesal en su apartado 1 a), bajo la rúbrica 'Efectos del despido improcedente', que 'si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112'.Aún siendo cierto que la redacción literal del precepto que antecede solo atribuye a la parte titular del derecho a optar entre la readmisión o la extinción indemnizada, la posibilidad de anticipar tal opción al momento del acto del juicio oral, no lo es menos que resulta razonable otorgar dicha facultad también al Organismo demandado en los casos en los que el empresario no comparece a dicho juicio y constan datos demostrativos de la imposibilidad de tal readmisión, como es el supuesto examinado, en cuyo Fundamento de Derecho Primero expresamente se constata que resulta 'acreditado suficientemente a medio de documental obrante en autos que la empresa efectivamente ha cesado en su actividad', cerrando 'sin dar ningún tipo de explicación ni alternativa al trabajador', y ello fundamentalmente porque la redacción del artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que regula la intervención del Fondo de Garantía Salarial en el proceso laboral, ha ampliado las facultades que le reconocía el anterior precepto 23 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , al afirmar la posibilidad de comparecer aquél como parte en defensa de los intereses públicos que gestiona (nº 1 de ése precepto), siendo su llamada al proceso obligatoria en el caso de empresas desaparecidas (nº 2), estableciendo expresamente su nº 3 que 'el Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten'. Finalmente su nº 5 le impone, en los supuestos del apartado 2 de dicho artículo y cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, 'alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes'.De cuanto antecede cabe razonablemente concluir que dentro de las citadas amplias facultades reconocidas al Organismo demandado puede incluirse también la opción que contempla el reiterado articulo 110.1 a) de la Ley Procesal.Recientemente la sentencia del TS de fecha 7 de septiembre de 2021 no hace más que confirmar la citada doctrina en el siguiente sentido literal 2.- La Sala tiene una consolidada doctrina respecto a la cuestión ahora planteada, entre otras, sentencias de 5 de marzo de 2019 (RJ 2019, 1133) , recurso 620/2018 , 10 de abril de 2019 (RJ 2019, 2411) , recurso 3917/2017 , 29 de marzo de 2018, recurso 1777/2018 y 11 de marzo de 2020 (RJ 2020, 1723) , recurso 3611/2018 . La sentencia de 10 de abril de 2019 (RJ 2019, 2411) , recurso 3917/2017 , contiene el siguiente razonamiento:'2. Desarrollando estas líneas generales, en la referida sentencia del Pleno se afirma que el artículo 23.2 LRJS autoriza al Fondo a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho' en los supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas, de lo que se deduce que el ejercicio de las facultades que le otorga además el número 3 del citado precepto le permite ejercitar el derecho anticipado de opción a que se refiere el art. 110.1 a) LRJS con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las circunstancias que cita la sentencia del Pleno:' ... en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción. '.CUARTO.- ... habiendo comparecido el Fondo y ejercitada legítimamente la pretensión de anticipar la opción por la indemnización al amparo de lo previsto en el art 110.1 a) LRJS , los salarios hayan de limitarse en los términos previstos en el 56 ET, en el que se establece que 'La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo', lo que implica que debamos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el Fondo, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, para casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate planteado en suplicación en el punto debatido que se refiere a la responsabilidad del organismo recurrente, que no comprenderá los salarios que se extiendan desde la fecha del cese hasta la de notificación de sentencia, revocándose en consecuencia en este punto la sentencia de instancia'.

CUARTO.-De conformidad con el Art. 33 del TRET 1. El Fondo de Garantía Salarial, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días 2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 , 52 , 40.1 y 41.3 de esta ley , y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, excepto en el supuesto del artículo 41.3 de esta norma que el límite máximo sería de 9 mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 y 56 de esta ley , se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.

QUINTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando la demanda de despido interpuesta por la representación legal de Micaela frente a la empresa GRUPO DE EMPRESAS DAROJO S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido y la EXTINCIÓN de la relación laboral a la fecha del despido fijado al 1 de noviembre de 2021 condenando a la empresa GRUPO DE EMPRESAS DAROJO S.L. al abono a la actora de la indemnización de VEINTISÉIS MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO € CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE € (26.164,41€). Declarando la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL dentro de los límites legalmente establecidos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de CINCO DÍAS siguientes a la notificación de aquélla o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen publico de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 € en la cuenta abierta en el Banco a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.