Sentencia Social Nº 420/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 295/2016 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 295/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010020

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010020

SENTENCIA Nº: 420/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de marzo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 4 de Noviembre de 2015 , dictada en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL) ó (INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL)(IAC) , y entablado por DOÑA Dulce , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')y la - Empresa - 'INYECTAMETAL, S.A.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'Dª Dulce , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1956, y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , presta servicios en la empresa 'INYECTAMETAL, S.A.', con la profesión de peón de mecanizado de automoción.

2º.-)La actora en su profesión manipula piezas aproximadamente de 800 gramos, que debe alcanzar, encajar, mantener y ordenar, manipulando dos veces cada una de las 800 piezas (una manipulación al colocar en la mesa intermedia, otra al encajar en la cinta de alimentación). En la tarea de revisión de piezas vuelve a manipular las 800 piezas mínimo dos veces más (una al controlar, y otra al ordenar de una en una en la caja). El trabajo de la actora precisa de la flexión y abducción de ambos brazos así como rotación de hombros y flexión del tronco.

En la tarea de manipulación de paliers de la zona de almacenaje, la actora manipula pesos de 21,5 Kg, 20 Kg, 12,5 Kg y 13 Kg. En esta tarea el riesgo para la salud no es aceptable y necesita de rediseño del puesto de trabajo.

En la posición de los brazos a la hora de colocar las piezas en el útil de la máquina, precisa de que la actora tenga que poner la silla a una altura más baja de lo recomendable, parea poder introducir las piernas en la parte baja de la máquina, por lo que la posición de los brazos para colocar las piezas no es la adecuada, ya que precisa de una mayor elevación de los mismos.

Se da íntegramente por reproducido la evaluación de los riesgos laborales de las tareas que desempeña la actora como peón de automoción de mecanizado obrante a los folios 128 a 154 de los autos.

3º.-)La actora padece el siguiente cuadro clínico:

* Rotura del manguito de los rotadores bilateral. IQ del hombro derecho en fecha 5-6-2012 por rotura de porción larga del bíceps, rotura parcial + tendinopatía del subescapular y rotura con retracción del supraespinoso y tendinopatía. E intervenida del hombro izquierdo en fecha 19-12-2013 por tendinopatía avanzada de bíceps y rotura supra e infraespinoso.

* Espondiloartrosis cervical generalizada con afectación de discos C4-C5, C5-C6 y C6-C7 con estenosis foraminal C5-C6 izquierda secundaria a pequeño complejo disco-osteofitario.

* IQ safenectomía interna y exéresis de paquetes varicosos en la EIZ (24-9-2010).

* Fascitis plantares de repetición en fase inflamatoria activa. Lesiones osteocondrales en superficie articular próxima del astrágalo.

* Limitaciones orgánicas y funcionales Balance articular activo limitado en un 40% para el hombro izquierdo y en un 35% para el hombro derecho con dolor mecánico y omalgia bilateral más acusado en los movimientos contrarresistencia. Persisten dolores en zona cervico-dorso-lumbar y en ambos hombros pese a ser tratada en la Unidad del Dolor del Hospital de Galdakao. Maniobras del supraespinoso doloroso.

* Limitada para esfuerzos físicos importantes con ambos hombros y columna cervicodorsal así como para posturas mantenidas de miembros superiores por encima de la horizontal.

4º.-)El EVI en fecha 19-8-2014 determina el siguiente cuadro clínico:

* Rotura manguito de los rotadores bilateral intervenida.

* Espondilodiscartrosis axial de predominio cervical con estenosis foramiral C5-C6 izq.

- Y limitaciones orgánicas y funcionales: Omalgia bilateral y dolor axial con limitación de la movilidad de ambos hombros menor del 50% (folio 75 de los autos).

Por lo que el INSS dictó resolución de fecha 28-8-2014 por la cual se deniega la prestación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

5º.-)La base reguladora de la IP total derivada de enfermedad común asciende a 2.554,45 euros mensuales. El porcentaje es del 75%. Y la fecha de efectos la de 19-8-2014.

Y la base reguladora de la IP parcial asciende a 3.004,76 euros x 24 mensualidades.

6º.-)Con fecha 26-9-2014 la actora interpuso reclamación previa, la cual fue desestimada por el INSS en resolución de 3-10-2014'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Dulce , frente a INSS y TGSS e 'INYECTAMENTAL, S.A.' en autos 982/2014, sobre declaración de Incapacidad Permanente, debo declarar y declaro a la actora afecta de IP parcial para su habitual profesión de de peón de mecanizado de automoción; derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades sobre una base reguladora de a 3.004,76 euros/mes condenando a INSS, TGSS a estar y pasar por esta declaración, así como a su abono, y condenado a 'INYECTAMETAL, S.A.' a estar y pasar por la presente declaración'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.'), que fue impugnado por la - parte demandante -, DOÑA Dulce .

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 15 de Febrero, deliberándose el Recurso el siguiente 1 de Marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado en parte la demanda que dirigió Dña. Dulce frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa 'INYECTAMETAL, S.A.', y ha revocado la Resolución Administrativa que le denegó todo grado de incapacidad, declarándola afecta de Incapacidad Permanente Parcial y rechazando la pretensión principal de Incapacidad Permanente Total.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación el INSS.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión del hecho probado tercero para que se suprima su contenido y sea sustituido por el informe médico del Dr. Rafael , médico evaluador del EVI, obrante a los folios 72 a 74 de los autos. Pretensión que no cabe estimar, ya que tal como expresa la juzgadora a quo en el primero de los fundamentos de derecho de la Sentencia impugnada, ha tenido por acreditado el estado de la trabajadora con base en la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, lo que no supone en modo alguno error en la valoración de la prueba, sino apreciación de la misma en modo distinto al pretendido por el INSS, algo que no es susceptible de ser subsanado por esta Sala.

b)la revisión del hecho probado segundo para varias modificaciones:

.- de un lado, para que se modifique su primer párrafo y se ajuste exactamente a lo indicado en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de 23 de noviembre de 2014 ¿ Autos 117/14 ¿ en cuanto a las tareas de la profesión habitual de la demandante. Pretensión que no va a estimarse, dado que, aunque la juzgadora a quo indica que toma tal hecho de la invocada Sentencia, y que es cierto que introduce alguna modificación, también es cierto que las alteraciones son mínimas y resulta irrelevante la modificación propuesta;

.- de otro lado para suprimir los tres siguientes párrafos del dicho hecho probado segundo, alegando que la Evaluación de Riesgos de referencia es de 18 de junio de 2012 y que la empresa ha tenido ya que rectificar los déficits apuntados en la misma. Pretensión que basa en la propia Evaluación de Riesgos de referencia ¿ folios 125 a 154 de los autos ¿ y que no va a estimarse, toda vez que el hecho probado en cuestión revela con exactitud las tareas de la demandante y los riesgos de la misma, con independencia de que, en su caso, los déficits apreciados en la Evaluación de Riesgos ya hayan sido corregidos, lo que tampoco evita los problemas para la demandante, tal como se razona en la fundamentación jurídica.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna el recurrente INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en de lo dispuesto en el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . Este precepto define legalmente la situación de Incapacidad Permanente Parcial como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que la actora presta servicios como peón de mecanizado de automoción y que está afecta de las secuelas siguientes: rotura del manguito de rotadores bilateral, con IQ de ambos hombros; balance articular limitado en un 40% en hombro izquierdo y en un 35% en el izquierdo con dolor mecánico y omalgia bilateral más acusada en los movimientos contrarresistencia; espondiloartrosis cervical generalizada con afectación de los discos de C4 a C7; persistencia de dolores en zona cervico-dorso-lumbar y en ambos hombros, pese al tratamiento en la Unidad del Dolor; limitación para esfuerzos importantes de hombros y columna cervicodorsal y para actividad mantenida por encima de la horizontal; IQ de safenectomía interna y paquetes varicosos en EIZ en 2010.

Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, resulta que entendemos, como la instancia, que la demandante está afectada de este grado incapacitante, dado que la entidad de esas secuelas van a repercutir de manera reseñable en su rendimiento. En efecto, ya razona la juzgadora a quo que, incluso si se adapta el puesto de trabajo subsanándose las deficiencias observadas en la Evaluación de Riesgos, la demandante va a tener una penosidad a tener en cuenta, toda vez que ha de manipular las piezas de unos 800 gramos varias veces, con flexión y abducción de ambos brazos y rotación de hombros y flexión del tronco, dadas las limitaciones en los hombros tras las intervenciones quirúrgicas y el dolor restante. De ahí que entendamos que esa mayor penosidad es, en el presente caso, reveladora de una disminución relevante de su rendimiento, por lo que concurre la previsión del artículo 137.3 LGSS .

Por ello, siendo incardinable el estado de la demandante en el precepto precitado, el recurso del INSS será desestimado, y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 4 de Noviembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 982/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0295-16.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0295-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.