Sentencia SOCIAL Nº 420/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1130/2021 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

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Sección: JMR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001130/2021

NIG: 3803844420210001294

Materia: Conflictos colectivos

Resolución:Sentencia 000420/2022

Proc. origen: Conflicto colectivo Nº proc. origen: 0000158/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL; Abogado: SERGIO GARCIA RUIZ

Recurrido: Juan María; Abogado: JOSE GREGORIO GARCIA GOTERA

Recurrido: Flora; Abogado: JOSE GREGORIO GARCIA GOTERA

Recurrido: Pablo Jesús; Abogado: JOSE GREGORIO GARCIA GOTERA

Recurrido: Justa; Abogado: JOSE GREGORIO GARCIA GOTERA

Recurrido: CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS CSIF; Abogado: JOSE GREGORIO GARCIA GOTERA

Recurrido: TRABLISA TRANSPORTES BLINDADOS SA; Abogado: PATRICIA GOMEZ CABRERA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa 'PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES de SEGURIDAD, SL' contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2021, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 158/2021 sobre conflicto colectivo (modificación sustancial de condiciones de trabajo), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Juan María, Dª Flora, Dª Justa y D. Pablo Jesús, actuando en su condición de miembros del Comité de Empresa de 'PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES de SEGURIDAD, SL' en el Aeropuerto Tenerife Norte, y por D. José García Gotera, actuando en su condición de representante del Sindicato 'CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE de FUNCIONARIOS' (CSIF), contra las empresas 'PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES de SEGURIDAD, SL' y 'TRABLISA TRANSPORTES BLINDADOS, SA' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 12 de julio de 2021 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Central Sindical Independiente y de Funcionarios CSIF dispone 76 delegados en las empresas de seguridad de Santa Cruz de Tenerife y 4 de los 9 miembros del comité de empresa del centro de Aeropuerto Tenerife Norte (hecho conforme entre las partes).

SEGUNDO.- El 20 de enero de 2021 por Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad SL se notifica al Comite de Empresa carta que se incorpora y que se da por reproducida y que expresamente señala: Muy Estimados/as Nuestros/as. Por medio de la presente, debemos informarles que nuestro cliente AENA TENERIFE NORTE nos ha comunicado una modificación temporal en el horario y distribuci6n del tiempo de trabajo de la prestaci6n del sewicio de vigilancia y seguridad en su centro de trabajo como consecuencia de la reduccídn en la programación de vuelos causada por las restricciones actuales con respecto a la movilidad de pasajeros tanto a nivel nacional como internacional establecidas por las autoridades públicas derivadas de la crisis sanitaria, y de conformidad a lo establecido en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por eí que se declara el estado de alarma para contener la propagaci6n de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. Consecuencia directa de lo anteríor, la dirección del cliente nos ha informado que mientras se mantenga la disminución actual del volumen de vuelos programados, es necesaria la modificación de la distribución del tiempo de trabajo del sewicio de vigilancia de seguridad prestado en sus instalaciones, teniendo esta directriz impactodirecto en los turnos de trabajo del colectivo de la plantilla de vigilancia de seguridad adscrita al servicio y que desarrolla sus funciones en los puestos del filtro de seguridad. Por todo lo expuesto con anterioridad, le informamos que con fecha de efectos del próximo día 25 de enero de 2021 la empresa procederá con carácter extraordinario y temporal a establecer los siguientes turnos de trabajo en los puestos de filtro de seguridad: En horario de mañana: 04 Turnos de 5:30 a 1J:30 horas; 02 turnos de 5:15 a 10.-30 horas,-y 02 Turnos de 5:30 a 10:30 horas de lunes a domingo. En horario de tarde: 01 turno de 13:30 al cierre del servicio (21:00/22:00 horas) de lunes a domingo,-01 turno de 1J:00 a 19:00 horas los lunes, viernes y domingos; 01 turno de 12:30 a 19:00 horas los martes, miércoles, jueves y sábados. Esta situación es considerada por la situaci6n de pandemia y estado de alerta snnitarin, por lo que rogamos la maxima comprensión ante lo presente medida, derivada exclusivamente de la situación extraordinaria y temporal derivada delCovid-19 que ha implicado la adopción de medidas preventivas de salud pública aplicadas por el estado y en las distintas comunidades autónomas como consecuencia de la situación y evolución de la citada pandemia coronavirus' (folios 106 a 109 de los autos).

TERCERO.- El 3 de febrero de 2021 se celebra reunión entre Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad SL y el Comité de Empresa que se incorpora y que se da por reproducida y que expresamente señala en su párrafo segundo: 'que la parte social aporta un documento que se anexa a la presente acta en virtud de la cual se opone a la modificación comunicada por la empresa el pasado 20/01/2021' (folios 109 a 113 de los autos).

CUARTO.- El comité de empresa aporta a la reunión de 3 de febrero de 2021 un documento que se incorpora y que se da por reproducido y que expresamente señala: 'Que habiendo recibido comunicación de la empresa de fecha 20 de enero de 2021 que ha implicado una modificación repentina aplicada a los turnos del lunes 25 de enero en adelante, sin previo aviso a este órgano de representación ni a los trabajadores afectados y sin periodo alguno de consulta..' (folios 113 a 114 de los autos).

QUINTO.- Aena enviá e-mail a Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad SL el 19 de enero de 2021 en el que se establece expresamente: 'Buenos dias Juan Pablo. Adjunto los estadillos modificados para los dias 20-31 de enero de 2021. ¿ Podrías decirme cuando podrán hacer efectivos los cambios por favor?' (folios 104 a 105 de los autos).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo estimar y estimo demandada interpuesta por Central Sindical independiente y de Funcionarios CSIF; Don Juan María; Doña Flora;Don Pablo Jesús y Doña Justa representada y asistida por el Letrado Don José Gregorio García Gotera, frente a Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad SL representados y asistidos por el Letrado Don Sergio García Ruiz y Trablisa Transportes Blindados SA representados y asistidos por el Letrado Don Patricia Gómez Cabrera y se declara injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo planteada condenando a la empresa a que reponga a los actores en sus anteriores condiciones de trabajo. En concreto: Los llamados Vigilantes de Seguridad H - 24: secuencia rotatoria a realizar de 2 tardes, 2 mañanas, y 2 noches y desempeñadas en 5 días (En el último de mañana también se entra noche: se sale a las 15:00 y se entra ese día a las 23:00), librando 2 días a parte del día saliente, en horario de 8 horarios de diarias de servicios en turno de mañana de 06:00 a 14:00, turno de tarde de 14:00 a 22:00 y de 22:00 a 06:00. Los llamados Vigilantes de Seguridad H - 16: secuencia rotatoria a realizar de de 3 mañanas y 3 tardes y 2 días libres (sin realizar noches) o de 3 tardes y 3 mañanas y 2 días libres (sin realizar noches), en horario de:Turno de mañana: de 5:00 a 13:30, de 5:15 a 13:30, de 5:30 a 13:30, de 5:45 a 13:30.turno de tarde: de 13:30 a 18:50, de 13:30 a 19:15, de 13:30 a 19:45 de 13:30 a 20:00, de 13:30 a 20:30, de 13:30 a 20:45, de 13:30 a 20:50, de 13:30 a 21:00 y de 13:30 a 22:00.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los representantes de los trabajadores demandantes, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la pretensión ejercitada por D. Juan María, Dª Flora, Dª Justa y D. Pablo Jesús, actuando en su condición de miembros del Comité de Empresa de 'PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES de SEGURIDAD, SL' en el Aeropuerto Tenerife Norte, y por D. José García Gotera, actuando en su condición de representante del Sindicato 'CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE de FUNCIONARIOS' (CSIF), que solicitaban que se declarara la nulidad e ilicitud de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo impuesta por la empresa demandada, 'PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES de SEGURIDAD, SL', a su personal de vigilancia en el Aeropuerto Tenerife Norte el día 20 de enero de 2021, consistente en el cambio de los horarios y turnos de trabajo, por considerar que la misma es de carácter sustancial y, por ello, tenía que haberse llevado a cabo siguiendo los cauces previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, los cuales fueron omitidos.

Frente a la misma se alza la empresa 'PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES de SEGURIDAD, SL' mediante recurso de suplicación articulado ambos a través de un motivo de nulidad, otro de revisión fáctica y otro más de censura jurídica a fin de que, anuada la sentencia de instancia, se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquel en que se ha cometido la infracción de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se desestime íntegramente la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Al amparo del párrafo a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa PROSEGUR la infracción del artículo 218 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los artículos 24 y 120 párrafo 3º de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por las Salas de lo Social de diversos el Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que el Juzgador de instancia ha vulnerado tales preceptos al no fundamentar debidamente el fallo de la sentencia, pues no ha exteriorizado las razones por las cuales considera que la decisión adoptada por la empresa codemandada el día 20 de enero de 2021 ajustando los turnos de trabajo de sus vigilantes constituye una modificación sustancial y no accidental de condiciones de trabajo, causándole con ello indefensión.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, hemos de apuntar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones (que es lo que parece solicitar el recurrente, a pesar de que en el suplico del escrito de interposición interesa que se entre en el fondo de la cuestión controvertida y se resuelva a su favor) han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Por otro lado, la sentencia es el acto el Juez en el que se enjuician los hechos debatidos y sus fundamentos de derecho y, en vista de ellos, se decide o falla. La sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser motivada y congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

El artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en su párrafo 2º que:

'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Así mismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'.

Según dispone el párrafo segundo del referido precepto, la sentencia debe fundamentar suficientemente los razonamientos del fallo, pues tal fundamentación viene exigida por el propio derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que si no existe, o no resulta suficiente, puede producir lesión del mencionado derecho constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional 192/1994, de 23 de junio). Lo que importa, pues, de la motivación es que permita conocer la razón de decidir, debiendo quedar excluido el mero voluntarismo o la arbitrariedad del juzgador.

Conforme viene manteniendo la doctrina más acreditada (Montero Aroca) tal exigencia, introducida por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, tiende a evitar, por un lado, que se dicten sentencias manifiestamente inmotivadas y, por otro, que se vulneren las reglas legales de valoración de la prueba; lo cual no supone la negación de la existencia de medios de prueba que deben de valorarse libremente, sino solo que el razonamiento debe ser explicado. Por tanto, ya no es suficiente con la declaración de hechos probados, sino que es preciso razonar como se ha llegado desde cada uno de los medios de prueba a los hechos que uno a uno se han declarado probados.

Sobre tales premisas, aunque en toda resolución judicial cabe argumentar que el juzgador pudo extenderse más en sus consideraciones jurídicas, es lo cierto que la motivación del fallo de la sentencia de instancia puede inducirse del conjunto de sus razonamientos jurídicos, especialmente del fundamento de derecho tercero, en el que Juzgador manifiesta que considera que la decisión adoptada por la empresa codemandada el día 20 de enero de 2021, ajustando los turnos de trabajo de sus vigilantes en el Aeropuerto Tenerife Norte, constituye una modificación sustancial y no accidental de condiciones de trabajo porque las modificaciones de horario están incluidas expresamente como tales en el listado del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Así, tras transcribir literal e íntegramente dicho precepto, viene a decir a continuación lo siguiente:

'En el suputso que nos ocupa, la empresa demandada ha procedido a efectuar una modificación del horario de los trabajadores, que tiene la consideración de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que el objeto de la presente litis estriba en dilucidar si la citada modificación es o no ajustada a Derecho'.

Por ello hemos de concluir necesariamente que la sentencia recurrida está suficientemente motivada. Cosa distinta es que se esté de acuerdo o no con tales razonamientos jurídicos, pero esa es otra cuestión distinta que precisamente encuaza la empresa demandada como motivo de censura jurídica independiente, por la vía del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

No habiéndose producido la vulneración procesal denunciada, se desestima el motivo de nulidad articulado por la empresa codemandada.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa codemandada la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el sexto, expresivo de la sucesión operada en la contrata del servicio de vigilancia en el Aeropuerto Tenerife Norte, redactado con el siguiente tenor literal:

'A partir del día 1 de marzo de 2021, 'TRABLISA TRANSPORTES BLINDADOS, SA' se hizo cargo del servicio de vigilancia privada del Aeropuerto de Tenerife Norte'.

Basa sus pretensiones revisorias en el contrato de adjudicación del servicio de vigilancia suscrito entre TRABLISA y AENA, documento que no obra en las actuaciones.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado por dos razones acumuladas. En primer lugar, porque no se señala ningún documento concreto que obre en las actuaciones que sirva de base a las pretensiones revisorias de la empresa recurrente. Y, en segundo lugar, porque sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad del dato que se pretende incorporar al relato de hechos probados (básicamente que el día 1 de marzo de 2021 se sucedieron en la contrata del servicio de vigilancia privada del Aeropuerto de Tenerife Norte las empresas PROSEGUR y TRABLISA), el mismo resulta intrascendente para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectaría al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia tácitamente la empresa PROSEGUR la infracción de los artículos 10 y 416 párrafo 1º apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que a partir del día 1 de marzo de 2021 ha sido sucedida por la empresa 'TRABLISA TRANSPORTES BLINDADOS, SA' en la contrata del servicio de vigilancia del Aeropuerto Tenerife Norte ya no puede reponer a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones de trabajo, razón por la cual carece de legitimación pasiva ad causam en el presente procedimiento.

Desde el punto de vista teórico, la legitimación es un término equívoco, que se presta a confusión por su carácter polivalente. Según el Profesor Gómez Orbaneja, la capacidad procesal es una cualidad estrictamente personal, que se determina independientemente del objeto del proceso, pero con esta cualidad no basta para que pueda constituirse válidamente la relación jurídico-procesal, pues se requiere además que entre la parte y el objeto deducido en juicio exista una relación tal que en virtud de aquella aparezca como la persona que puede pedir o frente a la que se puede pedir el acto de tutela. La legitimación, entendida en su sentido preciso es pues la facultad de conducir un proceso como parte activa o pasiva.

Según el Profesor Moreno Catena, el concepto de legitimación alude a la especial condición o vinculación de uno o varios sujetos con un objeto litigioso determinado, que les habilita para comparecer (legitimación activa) o exige su comparecencia (legitimación pasiva), individualmente o junto con otros, en un proceso concreto con el fin de obtener una sentencia de fondo.

Señala el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Ello quiere decir que las partes de la relación material normalmente serán también las partes legítimas del proceso. Pero con carácter general la legitimación del sujeto (la condición de parte material) solo puede determinarse con certeza al final del proceso en la sentencia definitiva, por lo cual, como el profesor Moreno Catena sostiene, la válida actuación procesal de un sujeto viene determinada solamente por los presupuestos de capacidad para ser parte y capacidad procesal, de forma que todo aquél que tenga éstas puede comparecer en juicio, aunque carezca de legitimación, siempre que dicha legitimación resulte afirmada.

Por ello, la Sala Civil del Tribunal Supremo ha establecido una doctrina sobre legitimación en la que viene a distinguir entre 'legitimatio ad procesum' que es la capacidad para realizar actos con eficacia procesal, es decir, lo que hoy se entiende como capacidad procesal, que es un presupuesto procesal, y 'legitimatio ad causam' o legitimación para obrar, que indica la atribución subjetiva, activa o pasiva del derecho, expuesta entre otras en las sentencias de de 18 de mayo de 1962 y 20 de diciembre de 1989.

En la segunda de dichas resoluciones viene a mantener que:

'Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la 'legitimatio ad processum' de la 'legitimatio ad causam', según la terminología forense, aquélla, como capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que ésta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquéllas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860, en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas, como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer en juicio se expresan en el número 2º del art. 533 de la LEC (de 1881), mientras que la segunda, 'sine actione legis', se basa en la falta de acción, de razón y de derecho que asiste al que litiga, falta que, por afectar al fondo del asunto, a la esencia de la pretensión que se reclama, sustancia el pleito'.

A modo de conclusión y siguiendo al Profesor Moreno Catena, diremos que el estudio de la legitimación agota normalmente su virtualidad en el plano teórico y, en la mayoría de los casos carece de trascendencia alguna, por lo que podría sostenerse que se trata de un concepto superfluo, que en la práctica a nada conduce, pues la sentencia que aprecia la falta de legitimación impide el planteamiento ulterior de la misma pretensión entre los mismos sujetos, operando así en idéntico plano y con los mismos efectos de la resolución que se pronuncie sobre la cuestión de fondo.

Dicho lo anterior, nos encontramos con que ciertamente la empresa PROSEGUR no es actualmente la adjudicataria del servicio de seguridad del Aeropuerto Tenerife Norte por parte de AENA, pues desde el día 1 de marzo lo es la empresa TRABLISA, y que, por ello no está ya en disposiciónde reponer a los trabajadores afectos a dicho servicio en sus anteriores condiciones de trabajo, pero la medida ahora cuestionada fue adptada por la empresa recurrente el día 20 de enero de 2021 y la misma es responsable de las consecuencias que dicha medida pudiera ocasionar durante el periodo comprendido entre dicha fecha y la de la sucesión en la contrata 1 de marzo de 2021, reclamaciones que podrían encauzarse mediante las reclamaciones individuales que contra la misma se pudieran ejercitar por los trabajadores individuales afectados.

De tal forma, no cabe la menor duda de que la empresa codemandada, que es la que adopta la medida modificativa de las condiciones de trabajo impugnada, ostenta legitimación pasiva en el presente procedimiento y nada impide que pueda ser parte demandada en el mismo.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por la empresa PROSEGUR.

QUINTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada en su segundo motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 20 y 41 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por la Sala IV del Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que como quiera que procedió a la modificación de los turnos de trabajo de los Vigilantes adscritos al servicio del Aeropuerto Tenerife Norte con carácter extraordinario y temporal a consecuencia de la disminución de vuelos ocasionada por la pandemia del COVID 19 y a requerimiento de AENA, tal modificación ha de ser reputada como accidental y no sustancial, no siendo por ello necesario seguir los trámites establecido legalmente para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter colectivo, razón por la cual se ha de declarara que la misma es ajustada a derecho al entrar dentro del ius variandi ordinario empresarial.

El poder de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo es un derecho potestativo concedido al empresario, que excede de los límites del ius variandi del empleador y de la movilidad funcional, que se encuentra consagrado normativamente en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Por medio de él se concede al titular de la organización productiva el derecho a variar las condiciones contractuales de que disfrutan sus trabajadores sin necesidad de llegar a acuerdos novatorios individuales con cada uno o con sus representantes legales.

El legislador exige para que pueda accionarse ese poder que el empresario alegue y pruebe, con anterioridad a su ejercicio la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción; exigencia que es coherente con el carácter extraordinario del derecho concedido al empleador, y con ella se trata de evitar la arbitrariedad empresarial. Pero ese mismo legislador no ha procedido a definir los motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción, pero sí ha precisado que cualquier modificación que traiga de ellos causa, deberá contribuir a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por ello, el empresario no puede mutar condiciones de trabajo por mera conveniencia, sin alegar motivos o alegando tales motivos sin probar que tras las modificaciones propuestas existe una necesidad atendible de la empresa.

Por otra parte, el poder de modificar sustancialmente condiciones de trabajo es una derivación en el ámbito laboral de la libertad de empresa, que aparece reconocida en el artículo 38 de la Constitución Española y, por tanto debe interpretarse coherentemente con tal principio (Sagardoy Bengoechea, del Valle Villar y Gil y Gil, 'Prontuario de Derecho del Trabajo'), que aspira a dotar al empresario de un poder suficiente para que organice según sus lícitos interés, la unidad productiva sin hacer imposible su utilización a través de exigir que las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, constituyan casos de verdadera fuerza mayor.

Cuando la decisión empresarial de modificar condiciones de trabajo sea de carácter colectivo el artículo 41 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores exige que vaya precedida de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores de quince días como máximo en el que éstos y la empresa han de negociar de buena fe para conseguir un acuerdo sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, de la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como de las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Una vez finalizado éste se ha de notificar la modificación a los trabajadores afectados, haya o no haya habido acuerdo, con un preaviso de treinta días respecto de la fecha en que la misma deba surtir efecto.

La referida negociación debe ser mantenida con los representantes de los trabajadores, tanto unitarios como sindicales ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1995) y debe ser previa a la adopción de la medida, sin que pueda entenderse cumplida con una reunión con los mismos llevada a cabo con posterioridad a su efectividad ni con una mera comunicación a éstos sin previa negociación.

El incumplimiento de los requisitos formales mencionados determina que la decisión empresarial que se pretendía imponer quede sin efecto.

De manera harto ilustrativa se pronuncia al efecto la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia de fecha 28 de septiembre de 2000, en la que literalmente llega a mantener:

'Por la vía de la denuncia jurídica se viene a sostener en el recurso que la empresa tenía razones organizativas y de producción para adoptar la medida combatida, así como que no cabe la declaración de nulidad por el incumplimiento de forma, justificando que el trámite seguido ha sido el adecuado.

Dado que la sentencia declara la nulidad, es necesario examinar previamente esta cuestión, pues ello impide que se entre a valorar si existía causa suficiente que justificara la medida.

Al respecto hemos de destacar que, efectivamente, el artículo 138.5 de la Ley de Procedimiento Laboral no hace referencia al defecto de forma cuando regula la declaración de nulidad, mas hemos sostenido anteriormente, en nuestra sentencia de 1 de abril de 1999, que, pese a que el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral determina que únicamente se declarará nula la decisión adoptada en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para las de carácter colectivo en el último párrafo del apartado 1 del artículo 40 y en el último párrafo del apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, ha de llegarse a la conclusión de que la inobservancia de los requisitos formales que el primer párrafo del apartado 3 del mencionado artículo 41 ha de llevar consigo también la declaración de nulidad de la medida. Y ello porque aunque la ley no establece la sanción para el incumplimiento de las formalidades, la declaración de justificada o injustificada de la modificación está en relación exclusiva con la acreditación o no de las razones invocadas por la empresa, y porque los requisitos de forma exigidos en el precepto legal se dirigen a la preservación de las garantías de los trabajadores que no pueden ver alterado su sistema de trabajo de forma inmediata sin posibilidad de acomodación de su vida laboral.

En el mismo sentido vienen pronunciándose las distintas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia que parte de tal conclusión en numerosísimas sentencias, entro otras, las de La Rioja de 14 de diciembre de 1999 o la de Galicia de 20 de julio de 1999. Así lo entiende también el Tribunal Supremo, como puede verse de la lectura de la sentencia de 13 de noviembre de 1996. Llegados a este punto, no puede sostenerse que la empresa diera cumplimiento al procedimiento que el artículo 41 exige para la modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo. No es posible considerar suficiente la comunicación hecha al comité de 4 de enero de 2000 en donde ya se contenía la decisión sobre nuevos horarios. Es cierto que se permitía en ella que la representación de los trabajadores propusiera comentarios o modificaciones, mas no se convoca a reunión hasta el día 26 de enero, si bien, antes de que tenga lugar la reunión, ya se comunica la decisión que ha de tener efecto el día 7 de febrero inmediato siguiente, con claro incumplimiento de los plazos del citado precepto. Hay un palmario incumplimiento del trámite de negociación previa a la adopción de la medida modificadora que impide analizar si la misma estaría o no justificada. No puede olvidarse que la causa debía haber sido puesta de manifiesto al Comité en ese proceso negociador, sin que sea admisible que la empresa intente justificar la media a posteriori en el proceso'.

En el presente caso la sentencia de instancia ha considerado que la implantación por la empresa PROSEGUR de un nuevo horario y sistema de turnos a causa de la disminución de vuelos que se ha producido en el Aeropuerto Tenerife Norte a raíz de la pandemia del COVID 19, operada el día 25 de enero de 2021, constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, pues entiende que la misma altera el horario y los turnos de trabajo de todos los Vigilantes de Seguridad que prestan servicios en el antes referido aeropuerto. La empresa fundamenta su decisión unilateral en el sentido de que el establecimiento de un nuevo horario y sistema de turnos en el centro de trabajo del Aeropuerto Tenerife Norte es de carácter accidental pues no supone una modificación que incida en el núcleo esencial de las condiciones de trabajo de los empleados afectados, pues se adopta con carácter extraordinario y temporal y obedece a requerimientos del cliente, AENA.

Ciertamente, no toda modificación de las condiciones de trabajo tiene carácter sustancial, pues para ello ha de suponer un cambio de peso o relevante en un aspecto básico de la relación laboral calificable de oneroso. La jurisprudencia, por su parte, interpreta que la calificación de la modificación como sustancial o accidental debe tener en cuenta la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003). Así las cosas, el carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo no se halla referido al hecho de que la condición sea sustancial, sino a que sea sustancial la propia modificación ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2001 y 22 de noviembre de 2005). La sustancialidad, por tanto, conecta con la entidad del cambio al afectar a aspectos fundamentales de la condición, cuando se suprime o afecta a aspectos fundamentales de la condición, pasando a ser otra distinta, de un modo notorio ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016, 22 de enero de 2014, y 17 de diciembre de 2004).

De conformidad con los dispuesto en el párrafo 1º del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, las condiciones de trabajo que pueden ser objeto de modificación sustancial son, entre otras, en relación con el tiempo de trabajo, la jornada, el horario y la distribución del tiempo de trabajo y el régimen de trabajo a turnos, el sistema de remuneración y cuantía del salario, el sistema de trabajo y rendimiento y las funciones, cuando excedan de los límites de la movilidad funcional no sustancial. Si bien esta lista no tiene carácter cerrado y exhaustivo sino ejemplificativo de las materias en las que las decisiones modificativas son más frecuentes ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y 22 de enero de 2013), de modo que éstas pueden afectar a otras condiciones distintas de las expresamente reseñadas.

En el presente caso, partiendo del dato de que la jornada de trabajo de los Vigilantes de Seguridad de la empresa PROSEGUR es de 162 horas mensuales (conforme al artículo 41 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada) y de que los servicios de vigilancia para el cliente AENA en el Aeropuerto Tenerife Norte se prestan las veinticuatro horas del día, parte de los Vigilantes prestan sus servicios las 24 horas en turnos rotatorios (Vigilantes H-24) y otra parte los los prestan en horario diurno (Vigilantes H-16).

Hasta el día 24 de enero de 2021 los servicios se prestaban de la siguiente manera: - a) los Vigilantes de Seguridad H-24, realizaban turnos de 8 horas en turno de mañana de 06:00 a 14:00, turno de tarde de 14:00 a 22:00 y de 22:00 a 06:00; la secuencia rotatoria consiste en realizar turnos de 2 tardes, 2 mañanas y 2 noches en 5 días. - b) los Vigilantes de Seguridad H-16 desempeñaban sus funciones en los siguientes horarios: tumo de mañana, de 5:00 a 13:30, de 5:15 a 13:30, de 5:30 a 13:30, de 5:45 a 13:30; tumo de tarde: de 13:30 a 18:50, de 13:30 a 19:15, de 13:30 a 19:45, de 13:30 a 20:00, de 13:30 a 20:30, de 13:30 a 20:45, de 13:30 a 20:50, de 13:30 a 21:00 y de 13:30 a 22:00.

A partir del día 25 de enero de 2021 los servicios de los vigilantes del filtro de seguridad (H-16) se pasan a prestar de la siguiente manera: - a) horario de mañana: cuatro turnos de 5:30 a 13:30 horas; dos turnos de 5:15 a 10:30 horas y dos turnos de 5:30 a 10:30 horas de lunes a domingo. - b) horario de tarde: un turno de 13:30 al cierre del servicio (21:00 / 22:00 horas) de lunes a domingo; un turno de 13:00 a 19:00 horas los lunes, viernes y domingos y un turno de 12:30 a 19:00 horas los martes, miércoles, jueves y sábados.

En lo que ahora interesa puede decirse que el cambio de horario y sistema de turnos operado por la empresa PROSEGUR para su personal de vigilancia H-16 en el Aeropuerto Tenerife Norte constituye un cambio sustancial de las condiciones de prestación de servicios de éste, pues afecta a tres de las materias conceptuadas como esenciales en el listado del artículo 41 párrafo 1º del Estatuto de los trabajadores, la jornada de trabajo, el horario de trabajo y al sistema de trabajo a turnos, y ello con respecto a todos los trabajadores de la plantilla, pasando estas condiciones a ser otras distintas de un modo notorio.

De ello se desprende que en el presente procedimiento nos encontramos ciertamente ante una modificación de condiciones de trabajo, por cambios en el tiempo de trabajo y su distribución diaria, que es de carácter colectivo, pues concierne a todos los trabajadores que ostentan las categorías de Vigilantes de Seguridad y que es de carácter sustancial, al afectar el cambio a aspectos esenciales de la prestación laboral y suponer para los trabajadores afectados una mayor onerosidad, con lo cual la empresa demandada no estaba ejercitando su ius variandi ordinario y estaba obligada a abrir el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Ello determina que la misma, al haberse eludido las normas relativas al periodo de consultas previsto en el artículo 41 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores, haya de declararse nula, sin necesidad de entrar a valorar su justificación.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a desestimar también el segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PROSEGUR, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES de SEGURIDAD, SL' contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2021, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 158/2021, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.