Sentencia SOCIAL Nº 4201/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3221/2022 de 06 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALNº 1A CORUÑA

SENTENCIA: 04201/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

RSU RECURSO SUPLICACION 0003221 /2022PM

Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000615 /2021

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ña Emilio

ABOGADO/A:JOSE MANUEL LATAS FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL

ABOGADO/A:, FRANCISCO JAVIER PAYA GONZALEZ , ,

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRE-PIMENTEL VILAR

PRESIDENTA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a seis de septiembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3221/2022, formalizado por D. Emilio, contra la sentencia número 102/22 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 615/2021, seguidos a instancia de Emilio frente a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D. RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Emilio presentó demanda contra PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.-D. Emilio con DNI NUM000, prestó servicios para la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, dedicada a la actividad de custodia, seguridad y protección (CNAE 8010) desde el 1.6.2006, como vigilante de seguridad, contrato indefinido, reducción de jornada del 15% por guarda de menor (desde el 1.8.2015) -horario de lunes a domingo de 7 a 15 horas con 5 días de trabajo y 4 libres-y salario de 1388,42 euros (1407,45 euros si fuere a jornada completa) que percibía por transferencia bancaria. No ostentó cargo representativo sindical alguno. Segundo.-En fecha 19.7.2019 la demandada extinguió su contrato por causas objetivas, extinción que fue impugnada por el actor. Obtuvo sentencia en proceso 676/2019 del Juzgado social nº 2 de Lugo y de fecha 2.12.2019, en que se declaró nulo el despido con readmisión y abono de salarios dejados de percibir. La razón de dicha decisión está en 'deste xeito, a explicación da decisión extintiva que afecta só a don Emilio sen posibilidade de recolocación atópase nas reclamacións e procesos mantidos previamente'. Esta sentencia se confirmó en el fondo por STSJ de Galicia de fecha 13.11.2020 solo estimando parcialmente la pretensión de que el salario mensual a efectos indemnizatorios era de 1407,45 euros. Quedó f irme la sentencia por diligencia de ordenación de data 4.1.2021 (folio 64).No pudo ser readmitido e instó ejecución provisional 29/2020 ante el Juzgado social nº 2 de Lugo, que remató por auto de fecha 10.11.2020 que acuerda extinguir el contrato de trabajo y obligando, a la empresa demandada, a abonar al trabajador la cantidad de 24.993,38 euros en concepto de indemnización más los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 45,65 euros diarios. Tercero.-Previamente, el actor había obtenido las siguientes sentencias:-en procedimiento MSC 671/2018 del Juzgado social nº 1 de Lugo: sentencia de fecha 25 de junio de 2019 declarando injustificada una modificación sustancial de condiciones de trabajo de fecha 1.7.2018, condenando a la empresa a pagar la cantidad de 350 euros por daños morales y costas. En fecha 5 de julio de 2019 se dictó auto en que se consignaba el acuerdo alcanzado por las partes y en que la empresa abonaba 4100 euros como indemnización de daños, concreción de su reducción en turno fijo de mañana compensados con vacaciones y respetar el cuadrante del mes de julio de 2019 con algunas salvedades, todas ellas aceptadas por el trabajador sin tener nada más que reclamar.-proceso de vacaciones 908/2018 que finalizó con sentencia de fecha 24.4.2019 estimando parcialmente la demanda.-PO 786/2016 que dilo lugar a sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 sobre plus de transporte y vestuario, quefue desestimada. Cuarto.-También había presentado papeleta de conciliación en reclamación de cantidad celebrado en el SMAC en fecha 23.7.2020 en que la empresa se allanó y cuyas cantidades tuvo que obtener por medio de ejecución de títulos no judiciales 100/2020 del Juzgado social nº 3 (folio 79).Quinto.-El actor había presentado denuncia contra el Comité de empresa por no hacer entrega de las actas, no solicitar a la empresa los cuadrantes anuales sellados y no informar de las decisiones adoptadas, siendo requerida la empresa por la Inspección de Trabajo También se solicitó la remisión de las nóminas que hasta ese momento solo se hacía a los que lo solicitaban (folios 83 y 84). Posteriormente se interpuso denuncia por infracotización que dio lugar a informe de fecha 28.11.2019 (folios 87 a 89).Por último, interpuso denuncia ante la Comisaría por haberle retenido la cartilla profesional y se inició expediente sancionador por infracción grave, en que se le impuso multa de 3000,1 euros. Sexto.-El acto de conciliación tuvo lugar el día 2 de septiembre de 2021 en el SMAC de Lugo con resultado de intentada sin avenencia. Séptimo.-En fecha 30.9.2020 causó baja por trastorno depresivo mayor, episodio único, moderado. Dio lugar a expediente de incapacidad en que se prorrogó la prestación al agotar los 365 días de IT.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: DESESTIMAR la demanda presentada por D. Emilio por efectos preclusivos de cosa juzgada.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, interpone recurso la representación procesal de la parte actora, a través de varios motivos de suplicación. Sin embargo, por razones eminentemente procesales, debemos atender al segundo de ellos, que, si bien amparado en la letra c) del art. 193 de la LRJS, su amparo procedimental no se corresponde con el suplico del recurso, en el que solicita la revocación y anulación de la sentencia de instancia con el fin de que sea dictada una nueva sentencia en la que se entre a conocer del fondo del asunto; o lo que es lo mismo, este segundo motivo de suplicación debe reconducirse al amparo del art. 193.a) LRJS, porque en realidad lo que se solicita en recurso no es más que la nulidad de la sentencia de instancia, con reposición de los autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión.

Y es que, conforme ha sido construido el recurso, el mismo debiera ser desestimado por razones eminentemente formales, al existir un evidente error en la formulación del recurso. Sin embargo, el error en la canalización de uno de los motivos expresados en la norma -por ejemplo, construir una impugnación procesal a través de las letras b) o c), una revisión fáctica a través de las letras a) o c) o una denuncia jurídica a través de las letras a) o b)- no puede enervar el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE), de manera que en estas ocasiones no se debe desestimar prima facieel recurso si la parte ha incurrido en tales errores formales. La razón no es otra que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha venido excluyendo una solución excesivamente rigorista en estos casos, indicando que el derecho a la tutela judicial efectiva integra el derecho a los recursos legales previstos cuando se cumplan los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes que, sin embargo, han de ser interpretados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional, y por tanto poniéndolos en relación con la finalidad del requisito, de modo que la mayor o menor severidad en la exigencia del mismo guarde la proporción adecuada, eludiendo interpretaciones rigoristas que no se corresponden con la finalidad de la exigencia legal, y en este sentido la doctrina constitucional tiene declarado que el órgano judicial no debe rechazar ad limineel examen de la pretensión por defectos formales cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, y es lo cierto que aquí la parte recurrente solicita en el suplico de su recurso la nulidad de la sentencia de instancia, realizando una amplia argumentación jurídica al respecto en su motivo de suplicación rubricado como 'segundo'.

En este segundo motivo, la parte desarrolla dos argumentaciones jurídicas, dedicadas a combatir la solución al problema jurídico planteado en demanda que ha ofrecido (de manera amplia y jurídicamente completa) la juzgadora de instancia. En la resolución que se combate, la juzgadora de instancia desestima la demanda con apoyo en dos instituciones jurídicas de amplia raigambre en nuestro ordenamiento jurídico. Así, de un lado, estima que 'sí precluyó la posibilidad de la solicitud de una indemnización por daños y perjuicios', con arreglo a lo dispuesto en el art. 400 de la LEC; y por otro lado, entiende que 'tendría que estimarse la excepción de prescripción', ya que la vulneración pretendida se castiga en la sentencia de despido, 'de fecha 2.12.2019, y este marca el dies a quo desde el que pudo haberse ejercitado la acción, sin perjuicio de la suerte que pudiere o no derivarse del recurso de suplicación interpuesto'.

SEGUNDO.- Frente a la decisión de la juzgadora de instancia, la parte fundamenta su argumentación en dos extremos, cada uno de ellos dedicado a combatir la apreciación jurídica plasmada en la sentencia de instancia. De este modo, en primer lugar, entiende la parte recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 59 (apartados 1 y 2) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 1969 del Código Civil, así como de la Jurisprudencia que cita ( STS de 27 de enero de 2021 [Rec. núm. 101/2019]), estimando, en esencia, que el 'dies a quo' para la interposición de la acción que se ejercita es la fecha en que fue dictada la sentencia de suplicación; es decir, la Sentencia del TSJ de Galicia de fecha 13/11/2020.

El motivo debe ser acogido. Lo que se discute aquí es la posible prescripción de la demanda articulada por el actor en la que se reclamaba una indemnización de daños y perjuicios, la cual (según consta en el escrito de demanda) se apoyaba en una presunta vulneración de derechos fundamentales, en concreto, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con una conducta discriminatoria, basada en la presunta conducta empresarial a lo largo de la etapa de prestación de servicios, e incluso la acaecida durante el periplo judicial en el que se han visto inmersos las partes durante años, que finalizó 'por auto de fecha 10.11.2020 que acuerda extinguir el contrato de trabajo'.

Por ello, lo que debe determinarse es si, en efecto, como entiende la sentencia de instancia, la acción se encuentra prescrita. Obviamente, para la debida resolución del litigio lo que debe determinarse es, de una parte, el posible plazo de prescripción para esta clase de acciones; y, de otra parte, el dies a quode la acción que se ejercita, teniendo presente que la demanda fue presentada en fecha 24 de septiembre de 2021. A tales efectos, deben tenerse en cuenta dos prevenciones previas: 1) Recuerda una STS (Sala de lo Social) de 5 de marzo de 2020 (Rec. núm. 4329/2017), que ' tras abandonar la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta no hace mucho tiempo e inspirarse en criterios hermenéuticos finalísticos y de carácter lógico-sociológico ..., que al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales ño debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva; de manera que sólo ha de perjudicar a quien -con su inactividad- haya hecho efectiva dejación de sus derechos ..., cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción'; y 2) de acuerdo con una ya añeja STCo 7/1983, de 14 febrero, ' Los derechos fundamentales... son permanentes e imprescriptibles ... Ello es compatible, sin embargo, con que para reaccionar frente a cada lesión concreta que cada ciudadano entienda haber recibido contra ese o cualquier otro derecho fundamental, el ordenamiento límite temporalmente la vida de la correspondiente acción (cuya prescripción en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura), sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación'.

Con relación al plazo de la acción que nos ocupa, debe tenerse presente que, pese al erróneo encabezamiento de la demanda, el pleito debiera encauzarse por los trámites de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas ( arts. 177 y ss. de la LRJS), ya que, pese a todo, así acaba concretándose en demanda, y así lo señala el propio art. 177.1 de la LRJS: 'Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, incluidas las que se formulen contra terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios'.

Y siendo así, por lo que respecta al plazo de prescripción para el ejercicio de tal clase de acciones, debemos acudir a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En concreto, a su sentencia de fecha 10 de julio de 2018 (Rec. núm. 3269/2016), en la que la cuestión planteada consistía ' en determinar el plazo de prescripción aplicable al ejercicio de la acción reclamando una indemnización de daños y perjuicios de todo tipo por importe de dos millones quinientos mil euros por violación de sus derechos fundamentales, el honor especialmente, en el desempeño de una actividad laboral al servicio de la demandada'. Más en particular, se cuestionaba 'si se aplica el plazo de prescripción de un año del art. 59- 1 del ET o el de caducidad de cuatro años del art. 9-5 de la Ley Orgánica 1/1982 '. Para acabar concluyendo que 'la cuestión planteada, plazo de prescripción aplicable al ejercicio de acciones resarcitorias de los daños y perjuicios causados por violación de derechos fundamentales, ya fue resuelta por el Pleno de esta Sala en su sentencia de 26 de enero de 2005 (R. 35/2003 ) en el sentido que lo hace la sentencia objeto del presente recurso, esto es el de la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 59-1 del ET para el ejercicio de las acciones que nazcan con ocasión del contrato de trabajo'.

Esta misma resolución sirve como avanzada para determinar, en segundo lugar, el dies a quode la acción que se ejercita en el presente pleito. Y ello, porque en esta misma sentencia se señala que ' los derechos fundamentales son permanentes e imprescriptibles', lo que es compatible, no obstante, con que el ordenamiento limite temporalmente la vida de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a tales derechos. Así, pues, dichas acciones prescriben y se agotan, 'sin que se extinga por ello el derecho fundamental, que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura'.

A este respecto, una STS de 13 de octubre de 2021 (Rec. núm. 4919/2018), coincide en señalar que ' los derechos fundamentales son imprescriptibles', y, si bien 'corresponde al legislador, a la hora de regular los distintos derechos fundamentales, la determinación del período de tiempo dentro del cual se podrá reaccionar frente a supuestas o reales vulneraciones de los mismos', la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en casos como el presente, 'viene entendiendo aplicables las normas legales existentes sobre los plazos de la prescripción extintiva'. Y en concordancia con ello el art. 179.2 de la LRJS prescribe que 'la demanda habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública'.

Así las cosas, y a los efectos que aquí nos interesan, señala además esta resolución lo siguiente: 1) ' En principio, la indemnización correspondiente al perjuicio causado por el desconocimiento de un derecho está vinculada al reconocimiento del mismo, por lo que hasta que éste no queda establecido judicialmente no se inicia el cómputo de la prescripción de la acción por daños condicionada a su reconocimiento'; 2) 'Del mismo modo, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción para reclamar daños y perjuicios por no inclusión en la bolsa de empleo de una sociedad estatal es el del momento a partir del cual la acción de reclamación de daños y perjuicios pudo ejercitarse, que es la fecha en que adquiere firmeza la sentencia que reconocía el derecho a la inclusión en la bolsa de empleo'; 3) 'También hemos considerado que el inicio del plazo prescriptivo de un año para reclamar la indemnización por extinción de contrato basada en causas económicas no comienza hasta que cesa la incertidumbre jurídica que pesaba sobre la resolución administrativa y se decidió definitivamente sobre la previa acción de despido'; y 4) en estos casos 'la prescripción debe apreciarse con criterios restrictivos', y además el 'plazo del artículo 59.2 ET debe comenzar a discurrir desde que la acción pudo ejercitarse', si bien, 'el plazo que rige la reclamación de los daños y perjuicios achacados a esa prestación de servicios, por entenderla vulneradora del derecho de huelga, es el de un año contemplado en el artículo 59.1 ET '.

Aquí deben tenerse presente, a efectos del plazo de prescripción, esto es, cuándo comienza a discurrir el mismo, los siguientes datos: 1) En la demanda se condena una conducta empresarial 'reiterada ..., reincidente y sistemática', conculcadora de los derechos del trabajador, a lo largo de la relación contractual mantenida entre las partes; 2) el actor señala que dicha conducta ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, así como que supone una evidente discriminación por por razón o circunstancia personal y/o social ( art. 14 CE); 3) además, apoya su demanda en el hecho de que la actuación empresarial 'motivó todo tipo de actuaciones judiciales encaminadas a la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo'; 4) señala incluso que la extinción contractual 'tuvo como consecuencia la pérdida de ingresos', reclamando a tal efecto las diferencias entre lo que hubiera percibido de la empresa en caso de reincorporación y lo que viene percibiendo del SEPE; y 5) el actor 'no pudo ser readmitido e instó ejecución provisional 29/2020 ante el Juzgado social nº 2 de Lugo, que remató por auto de fecha 10.11.2020 que acuerda extinguir el contrato de trabajo y obligando, a la empresa demandada, a abonar'.

Sobre esta base, pues, entendemos que el dies a quono puede sino situarse en la fecha de firmeza del auto que extinguió el contrato del actor, lo que a su vez (teniendo presente que la demanda se presentó en septiembre de 2021) determina que la acción ejercitada no se encuentra prescrita. Y debe ser así, de un lado, porque no nos encontramos frente a una acción que 'se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único' ( art. 59.2 del ET), y sí con una acción derivada del contrato de trabajo ( art. 59.1 del ET), por lo que la prescripción debe empezar a contarse a partir de la terminación del contrato, en este caso, la fecha de notificación del auto judicial extintivo; pero debe ser así igualmente, por otro lado, a causa de la doctrina sentada por una STS (Sala de lo Social) de 1 de octubre de 2019 (Rec. núm. 1209/2017), ya que, al igual que sucedía en ella, aquí nos encontramos con 'que lo que se reclama no es un salario que se devengue mensualmente, sino la reparación de un daño que tiene un proceso de formación sucesiva (los denominadados 'daños continuados') y que, al determinarse en función de un lucro cesante que está en función de la situación de empleo del trabajador y de sus percepciones en esta situación, se va produciendo 'a lo largo de todo el tiempo en que dicha situación ha pervivido'', por lo que la concreción o cuantificación de esos daños no puede efectuarse, de forma adecuada, hasta el momento en que 'esa especial situación ha desaparecido', o lo que es igual, 'la acción resarcitoria no puede entenderse nacida hasta que queda sin efecto la situación a la que se vincula la existencia de los daños'. En suma, aquí nos encontramos 'ante una acción para solicitar la reparación del daño producido por la negativa a readmitir, cuya prescripción se conecta en el artículo 1968.2 del Código Civil con el momento del conocimiento daño. Puede objetarse que el daño -entendido como el lucro cesante derivado de la pérdida de los salarios- comienza a producirse desde la negativa al reingreso. Pero hay que tener en cuenta que se trata de lo que la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal conoce como daños continuados o de producción sucesiva respecto a los que 'el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida' ( sentencias de 25 de junio de 1990 , 11 de febrero de 2002 y 28 de enero de 2004 ). También cabe oponer que a la acción para pedir la reincorporación el trabajador se puede acumular la acción para reclamar la reparación de los daños producidos. Esa acumulación sería, en principio, posible. Pero hay que tener en cuenta que con ella se fraccionaría artificialmente el daño en la medida en que sólo sería posible la reclamación actual del lucro cesante anterior a su ejercicio. Para los daños posteriores, que se producirían previsiblemente hasta la readmisión, habría que ejercitar una acción de futuro que, aunque pudiera tener encaje en el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no respondería a la reacción frente a un daño actual en términos que justificasen el inicio de la prescripción''.

En consecuencia, en estas ocasiones resulta evidente que debemos trasladar el inicio del plazo prescriptivo al momento en que la resolución extintiva ha sido notificada y ha adquirido firmeza, habida cuenta que lo que se discute en la antijuricidad de una conducta empresarial de carácter continuado, cuyo cese lo constituye la resolución de la relación laboral. Porque, aquí lo cierto y seguro es que la demanda se dirige frente a actos continuados de la empresa empleadora, y la fecha de inicio prescriptiva debe situarse en el momento en que ya es posible aquilatar lo acaecido, es decir, cuando se declara la extinción del contrato que unía a las partes. Por ello, habida cuenta la inexistencia de prescripción en relación con la acción ejercitada en demanda, la revocación (a expensas de lo que dirá más adelante) de la sentencia dictada en la instancia debe realizarse devolviendo los autos al juzgado de procedencia para que se pronuncie con libertad de criterio sobre el fondo de las acciones de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, discriminación y reclamación de indemnización de los daños y perjuicios ejercitadas en el presente proceso.

TERCERO.- Tal y como señalamos anteriormente, en el segundo motivo de suplicación, la parte desarrolla dos argumentaciones jurídicas, dedicadas a combatir la solución al problema jurídico planteado en demanda que ha ofrecido (de manera amplia y jurídicamente completa) la juzgadora de instancia. En la primera de ellas, la sentencia de instancia ha estimado que 'sí precluyó la posibilidad de la solicitud de una indemnización por daños y perjuicios', con arreglo a lo dispuesto en el art. 400 de la LEC; y frente a tal decisión, la parte recurrente entiende, en esencia, que de acuerdo con una STS de 13 de junio de 2011 (RCUD 2590/2010), la previa tramitación de un proceso por despido no impide el ejercicio de la acción de tutela indemnizatoria de los derechos fundamentales.

Y el motivo de nuevo debe ser acogido, ya que en casos como el que nos ocupa no cabe acoger que el presente pleito quede afectado por los efectos preclusivos de la cosa juzgada a los que se refiere el art. 400 de la LEC. Como presupuesto previo de lo que concluirá más adelante, debe tenerse presente que, si bien la DF 4ª de la LRJS señala que 'En lo no previsto en esta Ley regirá como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil', no es menos cierto que esa misma disposición indica que ello deberá hacerse 'con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y en cuanto sean compatibles con sus principios'. Y con relación a tales particularidades deben tenerse en cuenta diversos extremos: 1) El art. 178.1 de la LRJS entiende que la modalidad procesal de tutela debe quedar limitada 'al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública·, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad; 2) como excepción a tal principio, el apartado 2 de ese mismo precepto entiende que 'Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal'; 3) y de igual manera, el art. 184 de la LRJS concluye que 'No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva'; 4) el art. 26.1 de la LRJS incide en ese mismo principio general, advirtiendo que 'no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo ... y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'; y 5) por último, el apartado 2 del art. 26 de la LRJS vuelve a indicar que la regla resulta excepcionable 'sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184'.

La regla general, pues, resulta ser la imposibilidad de acumulación en todos estos casos, actuando como excepción a la misma la opción con la que cuenta el accionante de acumular, tanto a las acciones de despido o extinción contractual y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas. Y como tal regla, la excepción a la misma no puede a su vez convertirse en un dogma jurídico, de ahí que la jurisprudencia venga expresando el carácter potestativo de la acumulación, y con mayor razón cuando, como es aquí el caso, la misma se convierte en una excepción a la regla general de no acumulación; y de ahí, a su vez, surge la doctrina contenida en la STS que se denuncia en el recurso, según la cual la acción de tutela (indemnizatoria) de los derechos fundamentales mediando despido, puede ser objeto de procedimiento independiente. El ejercicio conjunto de acciones por despido, extinción o modificación sustancial y de indemnización por vulneración de derechos fundamentales resulta únicamente como posible según la norma adjetiva laboral, sin que pueda en modo alguno predicarse aquí su obligatoriedad, señalando a tales efectos tal resolución lo siguiente: 'en nuestro derecho es posible el ejercicio independiente de la acción de extinción del art. 50 ET y de la acción de tutela del derecho fundamental, con posibilidad de que ambas prosperen y lleguen a los resultados congruentes con lo alegado y probado en cada uno de dichos procedimientos, sin que ambas acciones hayan de ejercitarse 'inexcusablemente' por la vía del proceso de extinción'; 2) la '«acumulación de acciones» [más propiamente, pretensiones] contenida tanto en el art. 26 la LPL como en los arts. 71 a 73 de la supletoria LECiv parten del mismo principio general de que la citada acumulación es potestativa para el demandante, al decir -en plena coincidencia literal- que «El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan -'provengan', en la redacción de la LECiv»- de un mismo título. Principio general que ciertamente atiende a satisfacer los principios laborales de economía procesal y celeridad [ art. 74.1 LPL ] y el deseable objetivo general de evitar decisiones contradictorias, así como -también se ha dicho- los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y de igualdad en la aplicación de la ley'; 3) 'el fenómeno acumulativo se subordina a la voluntad del actor, como lo prueban las expresiones legales el «actor podrá acumular» y «podrá el demandado reconvenir», siquiera tal posibilidad se subordine a determinados requisitos [ art. 73.1 LECiv ] y se excluya en determinados supuestos [ art. 27.4 LPL ], imponiéndose tan sólo la acumulación necesaria -como excepción- en el concreto supuesto de impugnación de acuerdos sociales [ art. 73.2 LECiv ]'; 4) esta regulación procesal que se 'hace de la «excepción a la excepción» [acumular a la acción por despido la de indemnización adicional por lesión de un derecho fundamental], no es -como en alguna ocasión se ha afirmado- una simple ampliación del petitum de la demanda, caso en el que cobraría indudable fuerza -en abstracto- el argumento de la sentencia recurrida respecto de que la reclamación indemnizatoria ha de seguir por fuerza la suerte del proceso por despido, sino que propiamente consiste en una acumulación de pretensiones, no sólo porque como tal la desarrollan -así lo hemos reflejado en el apartado anterior- los arts. 27 , 180 y 181 LPL , sino porque el objeto de ambas pretensiones es completamente diferente, tal como la actual doctrina jurisprudencial mantiene, al afirmar que en estos supuestos, «en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental como causa extintiva del contrato de trabajo, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) de un lado la pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada ...; y b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC » (así, por ejemplo, SSTS 20/09/07 -rcud 3326/06 -; 16/01/09 -rcud 251/08 -; y la ya citada de 09/05/11 -rcud 4280/10 -)'; 5) 'la frase «se tramitarán inexcusablemente» utilizada por art. 182 LPL va referida tan sólo a concretar la modalidad procesal que ha de seguirse cuando se pretenda la nulidad de un despido en base a alegada vulneración de derecho fundamental, y que ha de ser la del despido [ arts. 103 y sigs. LPL ], pero en forma alguna puede entenderse la expresión legal en el sentido de que mediando despido la indemnización atribuible a la lesión del derecho fundamental necesariamente -«inexcusablemente», al decir de la norma- haya de pretenderse en el proceso por despido [recordemos nuevamente el carácter potestativo de la acumulación de acciones]'.

Conocida ya la posibilidad de 'no acumulación', de ejercer por separado las acciones de extinción contractual (o modificación sustancial) y de tutela de derechos fundamentales, cada una de ellas además sometida a distintos plazos preclusivos, que quedan siempre al albur de las partes, conviene señalar que en esta ocasión la conducta denunciada resulta de carácter continuado, y su finalización se corresponde con la extinción mediante resolución judicial de la relación que unía a las partes, sin que conste que en el proceso por despido se haya solicitado la tutela judicial a la que se refieren los arts. 177 y ss. de la LRJS, y, aunque es cierto que en la demanda de modificación sustancial, resuelta por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Lugo se solicitaba una indemnización por daños morales, no resulta menos veraz, de una parte, que la misma se sustentaba en el art. 39 de la CE (mientras que la actual encuentra apoyo en los arts. 14 y 24 CE); y de otra parte, que la demanda se ciñe a la modificación del cuadrante de trabajo en julio de 2018, mientras que en esta ocasión, como señalamos en su momento, lo que se denuncia es la conducta discriminatoria de carácter continuado que la parte actora entiende concurrente en la persona de su empleador; es decir, que la pretensión indemnizatoria que aquí nos ocupa se ejercita, en cualquier caso, con mucha posterioridad a ambos pleitos, por lo que resulta claramente inargumentable la vis atractivadel procedimiento por despido o de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Por último, resta por determinar si, pese a todo, cabe acoger la excepción de cosa juzgada o el efecto preclusivo al que se refiere el art. 400 de la LEC. Y la respuesta debe ser necesariamente negativa. Ya no es sólo el hecho de que lo pedido aquí en demanda se sustenta en diferentes hechos y distintos fundamentos o títulos jurídicos que en los precedentes procesos; sino que, incluso aunque no fuera así el resultado debiera ser el mismo, habida cuenta que la parte actora no había ejercitado hasta este momento acción alguna a propósito de la modalidad procesal de los arts. 177 y ss. de la LRJS. Y es que, encontrándonos frente a distintas acciones (despido, modificación sustancial y tutela de derechos fundamentales), nada impide que la parte actora pueda reservarse su ejercicio (siempre dentro del plazo de prescripción o de caducidad que marque la norma de que se trate) al momento procesal que considere más oportuno, llegando a señalar la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en estas ocasiones que ' la preclusión que contempla el artículo 400 de la LEC no se refiere a la acumulación de acciones, que sería lo que se produciría en este supuesto ... , por lo tanto esta posibilidad de alegación de hechos y fundamentos se limita a los que se refieran a 'lo que se pida en la demanda', no que en la demanda se pueda ejercitar otra acción distinta, aunque sea acumulable' ( STS [Sala de lo Social] de 10 de marzo de 2015 [Rec. núm. 597/2014]).

Además, en relación con todo ello, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo viene asegurando que ' la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto

El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, 'excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo' ( art. 222.1 LEC ), y 'afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes' ( art. 222.3 LEC ).

Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC . De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC , que dispone lo siguiente:

'1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

[...]

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

Como declaramos en la sentencia 531/2015, de 14 de octubre (RJ 2015, 4920) , con esta norma, 'se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi . Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron'.

En síntesis, y en lo que ahora interesa, el efecto de 'preclusión de alegaciones' respecto de las vertidas por el demandante en el primer pleito, una vez firme la sentencia que lo resuelve, da lugar a que esa sentencia tenga eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo respecto de las pretensiones interesadas en un segundo pleito que se apoyan en hechos y fundamentos jurídicos afectados por el efecto preclusivo.

De este modo, 'del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda' ( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre ).

En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre , 'conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues 'la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente' ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )'' ( STS [Sala de lo Civil] de 8 de enero de 2020 [Rec. núm. 1011/2017]).

Más recientemente, esta misma la misma Sala Primera en sentencia de 17 de enero de 2022 (Rec. núm. 1740/2019), ha concluido, entre otros extremos, lo que sigue: 1) ' Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC ..., de tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC '; 2) con lo previsto en el art. 400 de la LEC lo que se pretende es, ' por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi..., y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron'; 3) 'no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda... teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad'; 4) dicho en otras palabras, 'la cosa juzgada abarca lo deducido y lo deducible'; 5) el citado precepto persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida, por ello el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra '(a) por la realidad de dos demandas ...; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas''; 6) las circunstancias ulteriores, 'que no pudieron ser alegadas en el anterior proceso, permiten válidamente fundar en ellas una nueva acción judicial, cuando constituyan un objeto procesal distinto, sin que le alcancen los efectos de la cosa juzgada, ni la preclusión de alegaciones del art. 400.2 de la LEC ', lo que contempla expresamente el art. 222.2 de la LEC, en el que, tras referirse a los límites objetivos de la cosa juzgada, se ' proclama que: '[...] se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen''; 7) 'es cierto que la 'res iudicata' no opera 'sub specie aeternitatis', sino que está sometida a límites temporales, determinados por los cambios de la 'res de qua agitur' o materia sobre la que se acciona''; 8) 'cuando los hechos que sirvieron de fundamento a la primera decisión cambien o se alteren ex post, desaparece la vinculación del Tribunal que ha de dictar la segunda en tanto que la mutación sea suficiente para entender que lo ya juzgado no constituye antecedente necesario de lo que se debe juzgar''; 9) cuando 'la causa de pedir del segundo pleito, aunque la acción sea también la de indemnización por incumplimiento, no es la misma que la que sirvió de base al precedente, en la medida que esta reclamación que ahora se dirige, parte de unos perjuicios nuevos, que para la actora traen causa, no de la situación de hecho que existía cuando presentó la anterior demanda, sino de la existente una vez se dictó sentencia condenatoria en su contra, todo lo cual impide extender la fuerza vinculante de la cosa juzgada a lo discutido en el segundo pleito porque ... la causa de pedir que se fundamenta en circunstancias acaecidas con posterioridad a las del primer procedimiento, integran una diversa causa de pedir y por ende eliminan la aplicación de la institución de la cosa juzgada'; y 10) estamos, pues, ante la 'cosa juzgada temporal, o lo que la doctrina conoce con el nombre de límites temporales de la cosa juzgada, que es admitida por nuestra jurisprudencia, especialmente en aquellos supuestos en que el curso cronológico de las lesiones muestra la aparición de daños nuevos, o una agravación del anteriormente apreciado, siempre que el nuevo daño o la agravación se descubra en fecha posterior..., supone que una sentencia puede servir de complemento a otra cuando en ésta no se pudieron tener en cuenta determinados supuestos, no a hipótesis en que la indemnización pudo preverse con anterioridad'.

Pues bien, conjugando ambas doctrinas judiciales, la civil y la social, no podemos concluir que las sentencias relativas a extinción contractual o modificación sustancial de condiciones de trabajo resulten preclusivas respecto del pleito que nos ocupa. En resumen de todo lo expresado hasta ahora, el efecto preclusivo del art. 400 de la LEC no se encuentra aquí presente, ya que: 1) Se trata de modalidades procesales diferentes; 2) la demanda parte de unos perjuicios posteriores a los pleitos anteriores, que para la parte traen causa, no de la situación de hecho que existía cuando presentó la anterior demanda, sino de la existente hasta el momento de extinguirse el contrato de trabajo; y 3) la causa de pedir se fundamenta en circunstancias acaecidas con posterioridad a las de los anteriores procedimientos. De este modo, tanto los hechos como el objeto del pleito resultan distintos; además, si las acciones de las que venimos hablando, que integran además distintas modalidades procesales, se han ejercitado de manera separada y asincrónica (temporalmente hablando), resulta evidente que no existe la preclusión a la que se refiere el art. 400 de la LEC.

CUARTO.- Por todo lo expresado procede, como se indicó, estimar el segundo de los motivos del recurso (lo que obliga a prescindir del análisis de los restantes), declarando la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento de dictar sentencia, a fin de que el juzgadora de instancia dicte nueva sentencia, en la que parta de la inexistencia de prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios, así como de la inexistencia del efecto preclusivo de la cosa juzgada al que se refiere el art. 400 LEC, siempre de acuerdo con la normativa procesal a la que se ha hecho referencia. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Emilio, contra la sentencia de fecha cuatro de marzo del año dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Lugo, en proceso tramitado a instancia de la parte recurrente frente a la empresa PROSEGUR SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., debemos declarar y declaramos la nulidad de lo actuado a partir del momento en que se dictó la sentencia recurrida, incluida ésta, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la conclusión del acto del juicio, a fin de que por la Magistrada de instancia se proceda a dictar nueva sentencia, con libertad de criterio y plenitud de jurisdicción, entrando a conocer sobre la cuestión de fondo planteada en demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.