Sentencia Social Nº 4206/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 382/2007 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04206/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100435, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000382 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Beatriz

Recurrido/s: INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000603

/2006

SENTENCIA Nº: 4206/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a dos de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000382 /2007, formalizado por el Letrado JULIO CESAR GALAN CORTES, en nombre y representación de Beatriz , contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000603 /2006, seguidos a instancia de Beatriz frente al INSS y a la TGSS, parte demandada representada por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La demandante, Beatriz , nacida el de 6 agosto de 1945, con D.N.I. número NUM000 , y cuyas demás circunstancias demás personales constan en el encabezamiento de la demanda, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el núm. NUM001 , con un total de 92 días acreditados en este régimen, con fecha de alta 01/03/05 y fecha de baja 31/05/05, siendo la última profesión ejercida limpiadora. Desde el 01/08/91 al 31/01/94 estuvo afiliada y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con un total de 4.567 días acreditados.

2º- La actora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con fecha 16/03/05, siendo dada de alta por agotamiento del plazo previsto para tal situación con propuesta de incapacidad permanente el 15/03/06. En las correspondientes actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 17/04/06, y tras dictamen-propuesta del EVI de 02/05/6, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 04/05/06 por la que se le denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º- Formulada reclamación previa el 18 de mayo de 2006, fue desestimada por Resolución de 26 de junio de 2006.

4º- La actora padece:

CERVICOARTROSIS MODERADA CON DISCOPATÍA C5C6 Y C6C7. RMN: CERVICOARTROSIS CON ESTENOSIS AGUJEROS CONJUNCIÓN IZDOS C5C6C7. FIBROMIALGIA. HDC C5C6 IQ 92. DX POR REUMA ARTROSIS AXIAL Y OSTEOPOROSIS POSTMENOPAUSICA. DISTIMIA DEPRESIVA. PROBABLE I. VERTEBRO- BASILAR, LEVE ALT. P. EQUILIBRIO.

En la exploración que le fue practicada por el médico evaluador presenta:

"C.O. Funcional: no clínica depresiva llamativa. Lenguaje conservado. No síntomas psicóticos. Relata clínica de humor depresivo habitual con frecuentes gana de llorar, mejoría calidad sueño, astenia habitual, regular autoestima... No ideación autolítica. Impresiona de trastorno depresivo moderado.

Ap. Locomotor: marcha sin claudicación. Movilidad cervical: leve limitación en dorsiflexión e inclinaciones. Movilidad lumbar: conservada en todos los planos. Estiramiento ciático: negativo bilateral. Rots simétricos. BA de MMII normal. Punteras/talones simétricos. MMSS: algún nódulo de Heberden en manos con funcionalidad conservada. Resto exploración MMSS normal. P. equilibración: leve alteración en el Romper, la marcha en tándem así como en el desplazamiento con ojos cerrados".

5º- Con anterioridad a esta demanda la actora había presentado el 23 de junio de 2003 demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión de dependienta, tramitada en el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón con el número de autos 684/2003 , dictándose en fecha 13 de enero de 2004 sentencia estimatoria de sus pretensiones, siendo revocada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 14 de enero de 2005 .

6º- La base reguladora mensual de las prestaciones reclamadas es de 596,36 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por la accionante en la que pretendía con carácter principal obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, la incapacidad permanente total para su profesión habitual, es recurrida en Suplicación por la representación letrada de la parte recurrente con base, tanto en el apartado b) del articulo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Dada la estructura y naturaleza del recurso de suplicación es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral , a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto mas amplio que el de medios de prueba - para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana critica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el articulo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el articulo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en este recurso, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, solo de excepcional forma, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos y pericias ("ex" artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral) pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador "a quo" hubiera podido incurrir o, cuando los razonamientos que le han llevado a su conclusión fáctica, a los que ha de referirse en los fundamentos de derecho, carezcan de la mas elemental lógica.

Por otra parte, tanto la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, han venido declarando en forma reiterada y constante que en supuestos de informes médicos contradictorios, no hay razón para dar preferencia o mas valor a los dictámenes particulares o a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Magistrado de Instancia en uso de las facultades que le confiere el artículo 97. 2 de la Ley de

Procedimiento Laboral frente a cuya valoración - más objetiva, desinteresada e imparcial - no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente.

En definitiva, los documentos en que se basa la revisión ya fueron valorados convenientemente en la instancia y no se aprecia error en la valoración de las pruebas por lo que el motivo debe declinar, máxime si tenemos en cuenta, que gran parte de los diagnósticos que en ellos constan coinciden con los que se recogen en la resolución impugnada y devienen intrascendentes a los efectos de modificar el fallo recurrido.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley , denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

La invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- El artículo 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad (artículo 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

Hechas las consideraciones que anteceden y teniendo en cuenta los padecimientos descritos con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, se llega necesariamente a la conclusión del acierto de la decisión de la Juez "a quo" al denegar a la accionante la situación de incapacidad permanente absoluta que solicita con carácter principal, pero no comparte esta Sala su criterio respecto a la desestimación de la total subsidiariamente deducida.

En efecto, las residuales que integran el cuadro clínico que presenta, aun siendo relevantes, no evidencian una inhabilitación plena o absoluta para la realización de cualquier quehacer laboral ya que, sin desconocer las actuales dificultades que entraña acceder a un empleo, es incuestionable que existen profesiones de carácter liviano o sedentario que aquella estaría capacitada y en condiciones de desarrollar salvaguardando los ya indicados mínimos de profesionalidad, rendimiento y diligencia. Por el contrario las dolencias osteoarticulares irreversibles y progresivas que afectan al raquis cervical, unidas a la fibromialgia, la osteoporosis, la artrosis axial y la probable insuficiencia vértebra-basilar con leve alteración de las pruebas de equilibrio, son suficientemente relevantes para generarle un impedimento real para el desarrollo de las fundamentales tareas de su trabajo de limpiadora.

Procede, por otra parte, reconocer a la recurrente el incremento de la pensión en el porcentaje reglamentario del 20% previsto en el artículo 6 del Decreto 1646/72 de 26 de junio toda vez que en el momento de dictarse la sentencia ahora impugnada, la trabajadora demandante de autos había cumplido ya los 55 años de edad y dado que su profesión habitual era la de limpiadora parece, claramente, lógico y razonable que por su falta de preparación general y especializada y por las circunstancias sociales y laborales del lugar de su residencia, no le era fácil obtener una actividad laboral distinta de la que constituyó su profesión habitual anterior. Desde esta perspectiva jurídica, resulta indudable que no se incurre en clase alguna de incongruencia procesal cuando postulada una Incapacidad Permanente Total por quien, en el momento de su solicitud, reúne todos los requisitos para poder optar a ese grado de invalidez con la cualificación derivada de lo previsto en el Art. 139.2 párrafo dos , la sentencia que la reconoce establece, ya, el abono de la prestación incrementada con el porcentaje reglamentario del 20%.

Al respecto, sería de citar, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1999 en la que se mantiene el criterio de que la incapacidad permanente total cualificada no constituye un grado en sentido propio sino un complemento de la incapacidad permanente total al que se puede acceder cuando se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para ello.

Procede, por tanto, la estimación del recurso de suplicación para declarar a la demandante afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Beatriz frente a la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Gijón , en proceso sustanciado a instancia de aquella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, estimando en parte la demanda. Declaramos que la demandante está afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde el día 28 de mayo de 2006 una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 596,36 euros mas el incremento del 20%, con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a cumplir la declaración precedente mediante el pago de la pensión.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.