Sentencia Social Nº 4208/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3972/2008 de 12 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

3972/2008-MFV

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, 12 de noviembre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003972 /2008 interpuesto por CONSELLERIA DE TRABALLO E SERVICIOS SOCIAIS

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO PEDRO RON LATAS .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Lorenzo en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONSELLERIA DE TRABALLO E SERVICIOS SOCIAIS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000092 /2008 sentencia con fecha dieciocho de Abril de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda, desestimando las excepciones de litispendencia y falta de acción alegadas por la demandada.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- El actor, D. Lorenzo , con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la Consellería de Traballo, antes Consellería de Familia e Promoción de Emprego, de la Xunta de Galicia, desde el 29-072002 con la categoría profesional de titulado superior economista, grupo 1, categoría 9 y salario mensual de 2.322,46 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias, en el centro de trabajo de la Delegación Provincial de trabajo de Lugo. 2. - En fecha 24-07-02 el actor suscribió contrato por obra o servicio determinado cuyo objeto era: hacer frente a las necesidades del desenvolvimiento de las actuaciones de promoción, difusión, ejecución, seguimiento y evaluación de las acciones para el fomento de empleo integradas en el Marco Comunitario de Apoyo con inicio en el año 2000, incluidos otros programas interrelacionados de los planes autonómicos y nacionales de empleo. La duración de este contrato se extendía hasta el 31-12-02 y fue objeto de sucesivas prórrogas hasta el 31-12-07. 3.- En fecha 23-11-07 la demandada dirigió escrito al actor del siguiente tenor literal: "PREAVISO DE EXTINCIÓN DE CONTRATO DE TRABALLO DE DURACIÓN DETERMINADA POR OBRA O SERVICIO DETERMINADO. Para os efectos previstos nos artigos 15 e 49 do Texto refundido da Lei do Estatuto dos Traballadores , aprobado polo Real decreto legislativo 1/1995, do 24 de marzo (BOE do 29 de marzo ), según a redacción dada pala Lei 12/2001, do 9 de xullo (BOE núm. 164, do 10 de xullo do 2001), e, tendo en canta que o contrato subscrito por vostede é de duración determinada e está próximo a expirar por remate do serv~zo obxecto do contrato, a saber: Desenvolvemento das actuacións de promoción, difusión, execución, seguemento e avaliación das accións para o fomento do emprego integrado no Marco Comuni tario de Apoio para o período 2000-2006 e nos plans rexionais e nacionais interrelacionados; pola presente comunicáselle que ó remata-la xornada de traballo do día 31.12.2007 darase por terminado e quedará sen efecto ningún o contrato de traballo concertado por vostede con data 29.07.2002. Asemade, para os efectos de cumprir o disposto no artigo 49.2 do Estatuto dos Traballadores : a)Xúntase proposta do documento de liquidación das cantidades adeudadas, que se farán efectivas na nómina do mes seguinte á extinción do contrato; b) Comunícolle que; se o desexa, poderá solicitar a presencia dun representante legal dos traballadores no momento de proceder á sinatura do recibo do finiqui to, entendéndose que non fai uso desa posibilidade de non facerse constar que asina en presencia do mencionado representante. Santiago de Compostela, 14 de Novembro de 2007" 4.- El actor realizaba además de las funciones que le correspondían conforme a contrato de trabajo otras correspondientes al personal funcionario o laboral de la Delegación, como son la obtención de informes de vida laboral para su incorporación a expedientes, la sustitución de otros trabajadores durante las vacaciones de éstos, ayuda en las tareas habituales del personal de la Delegación en momentos de mucho trabajo , revisar y completar expedientes de autónomos, preparación de copias de documentación de expedientes para curso al TSJ de Galicia. Fue nombrado el 22 de marzo de 2007 técnico responsable de control in situ, sobre subvenciones concedidas para el fomento de empleo en cooperativas y sociedades laborales. Actualmente el trabajo que venía realizando el actor lo desempeña una interina. 5.- El programa de Marco Comunitario de Apoyo tenía una duración inicial del año 2000 al año 2006, siendo prorrogado hasta el 2007. 6.- El 8-11-2007 el actor presentó reclamación previa en la que solicitaba el reconocimiento del carácter de fijo o indefinido de la relación laboral con la demandada. 7.- El actor participó en el proceso selectivo para el acceso a la categoría 4 del grupo 1 del personal laboral fijo de la Xunta de Galicia, superando la fase de concurso y la de oposición. 8.- El actor no ostenta ni ostentó la representación de los trabajadores.9.- Se presentó reclamación previa que fue desestimada".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que, desestimando las excepciones de listispendencia y falta de acción alegadas por la demandada. Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Lorenzo contra la CONSELLERÍA DE TRABALLO DE LA XUNTA DE GALICIA, debo declarar y declaro que el cese del actor producido el 31-12-07 constituye un despido improcedente y, en consecuencia, condeno a la demandada a que en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, opte entre la readmisión o la indemnización, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. En el caso de que no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión, condenando, por tanto, a la Consellería demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a que abone al trabajador la cantidad de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO euros (18.868,68 ?), en concepto de indemnización, y con abono en cualquier caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31.12.07) hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario a razón de 77,41 euros diarios".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que, desestimando las excepciones de litispendencia y falta de acción alegadas por la parte demandada, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declaró improcedente su despido, interpone recurso, en primer lugar, la representación letrada de la Xunta de Galicia, que construye su inicial motivo de suplicación al amparo del art. 191, letra b), de la Ley Procesal Laboral, solicitando la modificación del hecho declarado probado quinto de la sentencia de instancia, pretendiendo que se le adicione a continuación del contenido ya fijado por el juzgador a quo lo siguiente: "la prórroga para el año 2007 obedece a que a finales del 2006 se constató la existencia de nuevas dotaciones del Fondo Social Europeo para esa anualidad destinadas al Marco Comunitario de Apoyo". La revisión, que se apoya en la Resolución del Secretario Xeral de la Consellería de Traballo desestimando la reclamación previa del actor (folios 54 y 59 de los autos), la memoria de procedimiento de contratación del actor (folios 100 a 105 de los autos) y el contrato de trabajo que figura en el folio 95 de los autos, no procede. Y no procede por las tres razones siguientes: 1ª) porque la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; 2ª) porque la contestación a la reclamación previa, al contener alegaciones de parte, aun tratándose formalmente de un documento, no posee virtualidad revisoria, en cuanto que en suplicación no resulta admisible -en orden a la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia- la prueba testifical, ni cuando aparece enmascarada de documental, que es precisamente lo que sucede en esta ocasión; y 3ª) porque se trata de una conclusión valorativa, que en ningún caso puede desvirtuar el resto de la relación fáctica de la sentencia de instancia, y es que, existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Con sede en el art. 191, apartado c), de la Ley Rituaria Laboral, la Administración recurrente formula el segundo de los motivos de suplicación, en el que denuncia infracción del art. 4 del Real Decreto 2720/1998 y de los arts. 15 y 49 del ET , así como de la jurisprudencia que cita, por estimar, en esencia, que no se aprecia en esta ocasión existencia de incumplimientos formales o materiales ni concurrencia de fraude de ley en la contratación del actor, sino cese ajustado a derecho, tratándose además de contratos temporales celebrados por la Administración Pública para la realización de una obra o un servicio determinado supeditada a la existencia de una subvención (Fondo Social Europeo), existiendo una necesidad de trabajo temporalmente limitada.

Pues bien, a juicio de esta Sala, el recurso no puede prosperar. En este sentido, debe partirse del HDP que afirma que el actor fue contratado para hacer frente a las necesidades del desenvolvimiento de las actuaciones de promoción, difusión, ejecución, seguimiento y evaluación de las acciones para el fomento del empleo integradas en el Marco Comunitario de Apoyo con inicio en el año 2000, incluidos otros programas interrelacionados de los planes autonómicos y nacionales de empleo, sin que haya quedado acreditada la fuente de financiación de los contratos. Ahora que, aunque ello no fuera así, es decir, supuesto que se tratase de un contrato que vinculase su duración a las subvenciones comunitarias, el Tribunal Supremo ha establecido como regla general que "hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de Ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado" (sentencia de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 [rec. núm. 2501/2005 ]), habiendo matizado y complementado posteriormente esa misma regla, indicando al respecto que "esta Sala «no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal», precisando que «del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian». Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en si misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación». Y más adelante añade que «de lo que se trata no es de determinar lo que se ha pactado, sino de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado y en este punto es claro que, aun partiendo de la hipótesis no discutida en este recurso de que estamos ante un contrato de obra o servicio, lo que constituiría el objeto del contrato sería la actividad de educación permanente desarrollada, que es a la que queda referida la contratación como servicio susceptible de una determinación temporal, que opera de manera cierta en cuanto a su terminación cuando finalice su financiación no permanente a través de las correspondientes aportaciones ("certus an"), pero incierta en cuanto al momento en que esa terminación ha de producirse ("incertus quando"). Si se aceptara la tesis del recurso no estaríamos ante un contrato de obra o servicio determinado, que es, en principio, un contrato de duración incierta ..., sino ante un contrato a término cierto que no se ajusta a ninguno de los tipos del artículo 15.1 del Estatuto de los trabajadores, pues no cumple las funciones propias de la interinidad, ni puede considerarse de eventualidad, dado que no responde a una necesidad extraordinaria de trabajo, ni se han respetado los límites temporales del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, al no ser válido el término invocado, el cese de las actoras ha sido calificado correctamente como despido improcedente».

En la misma línea se halla la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2002 (Recurso 1038/02 ) que, a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, señala (F. J. 2º) que «en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas. "En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate", razonando asimismo que "del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian".

Finaliza la sentencia de contraste afirmando que el cese únicamente podría haberse acordado como despido objetivo, por el cauce previsto hoy día en el artículo 52.e) del Estatuto de los Trabajadores, introducido por la Ley 12/2001, de 9 de julio que permite no sólo a las Administraciones públicas, sino también a «las entidades sin ánimo de lucro» (como es la denominada) llevar a cabo este tipo de despidos, para cuya decisión existe la doble garantía de que ha de acreditarse la concurrencia de los requisitos que legalmente posibilitan la adopción de la medida de la procedencia de la correspondiente indemnización, ninguna de cuyas garantías ha estado presente en la decisión que aquí nos ocupa" (sentencia de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 [rec. núm. 2501/2005 ]).

Así, sobre la base de que la admisión de la utilización del contrato de obra o servicio determinado en los programas de actuación subvencionados, temporalmente limitados, de las Administraciones Públicas "no es absoluta" (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2003 [rec. núm. 1038/2002 ]) y "está condicionada a que la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración" (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2003 [rec. núm. 1038/2002 ]), para la validez del contrato temporal causal habría de tenerse en cuenta "junto con el dato de la existencia de la subvención la concurrencia de los demás requisitos exigidos por el tipo legal, y, fundamentalmente, que la singularidad de la obra o servicio (ya fuera formación profesional, ayuda a domicilio, prevención de incendios, campamentos o guarderías infantiles, etc.) quedará suficientemente determinada y concreta. Solo cuando ello ocurrió tuvo por configurada una situación plenamente incardinable en los preceptos antes citados. Por eso, en las ocasiones en que este último requisito no se cumplió, o cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, la Sala ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención ... pues es obvio que también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones" (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2003 [rec. núm. 1038/2002 ]).

En este sentido, esta Sala tiene señalado en múltiples ocasiones (por todas, sentencia de 6 de marzo de 2007 [rec. núm. 52/2007 ]) que "en materia de contratación la temporalidad no se presume y exige, en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas, hasta el punto de que los artículos 8.2 y 15.3 ET y 9.1 RD 2720/1998 (18 /Diciembre), que lo desarrollan, establezcan una presunción a favor de la contratación indefinida. Pero el cumplimiento de los requisitos formales que la normativa indicada impone «no constituye una exigencia ad solemnitatem, y la presunción señalada no es iuris et de iure, sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido» (STS 21/03/02 Ar. 3818 y las muchas que en ella se citan).

Y también es pronunciamiento de la misma doctrina unificada -a propósito de la interpretación del artículo 15.3 ET : «Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley»- que el fraude de ley «no implica, siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la simple y mera consciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, sino que es una clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad gestionada. En este sentido, y con este único alcance, cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el artículo 6.4 del Código Civil : el contrato de trabajo concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir» (STS 20/03/02 Ar. 5284; en el mismo sentido, respecto de que el fraus legis no requiere elemento subjetivo adicional, la STS 29/03/93 Ar. 2218 ). Concretamente, recordábamos que con carácter general se ha mantenido que el fraude de Ley -SSTS 04/07/94 Ar. 6332, 02/11/94 Ar. 10336, 17/05/95 Ar. 4445, 18/05/95 Ar. 5355 y 10/10/95 Ar. 7678 - es algo más que la simple omisión de determinadas formalidades en la constitución de la relación jurídica y requiere una clara voluntad de eludir un mandato imperativo, por lo que los defectos en la contratación no conllevan la aplicación del artículo 6.4 CC , sino tan sólo en el supuesto de que resulten demostrativos de aquella voluntad de obtener un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico (a modo de ejemplo, la STS de 04/04/90 Ar. 3104 ); y la alegación de que existió fraude está sometida a la carga de la prueba que compete a quien la aduce, conforme al artículo 1214 CC [actual 217 LEC] (STS 24/09/1998 Ar. 7303 ). Pero en todo caso se ha afirmado que la sucesiva contratación temporal infringiendo la normativa sobre la misma constituye fraus legis, sin necesidad de acreditar elemento subjetivo adicional (SSTS 29/03/93 Ar. 2218 y 20/01/03 Ar. 1986 ). De ahí que la equivocada utilización de una modalidad contractual no comporta -necesariamente- la existencia de un fraude de ley y su transformación en vínculo de duración indefinida. En concreto, el error iuris sobre la causa justificativa del contrato de trabajo de duración determinada que se ajusta a la situación objetiva de la organización de trabajo (que puede producirse y se produce de hecho con cierta frecuencia ante la pluralidad de modalidades de contratación) no da lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley [SSTS 04/07/94 Ar. 6332; 02/11/94 Ar. 10336, 17/05/95 Ar. 4445; 18/05/95 Ar. 5355; 15/06/95 Ar. 5357; 10/10/95 Ar. 7678]» (STS 16/01/96 Ar. 191 ).

2.- La jurisprudencia (SSTS 10/12/96 Ar. 9139; 30/12/96 Ar. 9864; 11/11/98 Ar. 9623; 21/03/02 Ar. 5990 ) precisa que para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario, conforme al artículo 15.1.a ET y al artículo 2 RD 2720/1998 [18 /Diciembre], la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida (SSTS 21/09/93 Ar. 6892; 14/03/97 Ar. 2474; 16/04/99 Ar. 4424; 31/03/00 Ar. 5138; 18/09/01 Ar. 8446; 22/06/04 Ar. 7472 ).

Además, la doctrina unificadora ha señalado (SSTS 26/03/96 Ar. 2494; también, en 22/06/90 Ar. 5507; 26/09/92 Ar. 6816; 21/09/93 Ar. 6892; y 22/06/04 Ar. 7472 ) que ese último requisito -el cuarto- es fundamental, pues, si no quedan debidamente identificados la obra o el servicio al que se refiere el contrato, no puede hablarse de obra o servicio determinados, porque mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato concertado entre las partes, «si falta esta condición o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuales son, con lo que se llega al mismo resultado» -son palabras de la última de las SSTS citadas-.

Esa doctrina no quiebra cuando quien contrata es una Administración pública, quien -sin duda- puede acudir a la contratación temporal para cubrir sus necesidades, pero también limitada en el tiempo. En otras palabras, la Administración cuando acude a este tipo de contrataciones recibe un trato semejante al que se dispensa a los empresarios, aunque con las particularidades del caso, así es que la obra o el servicio debe quedar suficientemente identificado y concretado, pero (SSTS 07/10/98 Ar. 7428; 02/06/00 Ar. 6890; 21/03/02 Ar. 5990 ) cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, se ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención, pues evidentemente también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones (STS 22/06/04 Ar. 7472, para saneamiento ganadero; 23/11/04 Ar. 2005/569 ).

Las AAP no quedan exoneradas del cumplimiento de la aquella exigencia legal -que sea suficientemente identificada la obra o el servicio-, puesto que deben «someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios [artículo 1.2 ET ], celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 RD 364/1995 [10/Marzo], Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado. Y negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 CE , que sujeta no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En definitiva, no es posible a las Administraciones Públicas eludir el artículo 15 ET y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones» (STS 05/07/99 Ar. 6443; 21/03/02 Ar. 5990 ).

De ahí que todos los requisitos a los que nos referíamos se hayan reiterado con respecto a las AAPP, de tal forma que el contrato no sólo requiere que la obra o servicio que constituye su objeto sea de duración incierta y ofrezca autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa, sino además que al ser concertado sea suficientemente identificado su objeto y que en la ejecución del contrato exista concordancia con lo pactado (SSTS 05/12/96 Ar. 9640, contra INSALUD; 10/12/96 Ar. 9139, para el INEM; 30/12/96 Ar. 9864, contra el INEM; 20/01/98 Ar. 4 , contra Ayuntamiento; 03/02/99 Ar. 1152, para el INEM; 19/07/99 Ar. 5797, para Ministerio Defensa; 21/09/1999 Ar. 7534, respecto de Ayuntamiento).

2.- En concreto, se ha afirmado que no es viable la contratación para obra o servicio cuando no se trate de «una actividad ocasional o singular», sino que «por el contrario, [...] nos encontramos ante una actividad ordinaria permanente, que se viene realizando desde hace más de veinte años y que ha continuado incluso después de la extinción de los contratos de trabajo de las actoras, si bien en régimen de encargo o descentralización productiva. Así las cosas, no se cumple uno de los requisitos legales exigidos a la contratación para obra o servicio determinado, que prescribe la duración limitada aunque incierta de la obra o servicio al que se incorpora el trabajo contratado, y no es posible por ello considerar justificado el cese del contrato de trabajo por la causa prevista en el artículo 49.1.c. ET» (SSTS 1

Excepcionalmente, para ciertos planes o programas públicos singulares u ocasionales, sí se ha reconocido en principio la existencia de obra o servicio determinado de duración limitada, como los de prevención de incendios (STS 10/06/94 Ar. 5422; 03/11/94 Ar. 8590; 10/04/95 Ar. 3038; 11/11/98 Ar. 9623 ), los que consisten en organizar y gestionar campamentos infantiles de verano (STS 23/09/97 Ar. 7296 ), las guarderías para campañas de aceituna (SSTS 10/12/99 Ar. 9729; 30/04/01 Ar. 4613 ), las ayudas a domicilio (STS 11/11/98 Ar. 9623; 18/12/98 Ar. 1999307; 28/12/98 Ar. 1999387 ), y las actividades formativas del INEM (SSTS 07/10/92 Ar. 7621; 16/02/93 Ar. 1174; 24/09/93 Ar. 8045; 11/10/93; 25/01/94; 10/11/94 Ar. 8604; 23/04/96 Ar. 3401; 07/05/98 Ar. 4585; 21/10/04 Ar. 7171 ). No obstante, no es válido -y contradice la doctrina de la STS 01/02/02 Ar. 6464 - el contrato que ciñe su temporalidad por referencia a un «Plan concertado de Prestaciones Básicas para los Centros Municipales de Servicios Sociales» de determinado año, Proyecto Subvencionado por la Comunidad Autónoma y Ministerio de Asuntos Sociales (SSTS 19/03/02 Ar. 5989; 21/03/02 Ar. 5990 )".

En suma, a propósito de los requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado -el artículo 2.1 del Real Decreto 2720/1998 establece que los contratos de la modalidad prevista en el artículo 15.1, a] del Estatuto de los Trabajadores "tienen por objeto la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta"-, éstos se concretan en los siguientes: "a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas" (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005 [rec. núm. 2755/2004 ]), debiendo concurrir conjuntamente todos los requisitos enumerados para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho, siendo lo realmente decisivo que quede acreditada la causa de la temporalidad.

Y en esta ocasión, a la vista de lo anterior, este Tribunal concluye que en el presente supuesto no ha quedado justificada la causa de la temporalidad que la parte recurrente invoca en su recurso. Y es que: 1º) los contratos suscritos no cumplen con la exigencia de identificar, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituye su objeto, siendo la referencia a las actuaciones a realizar, así como los programas de las que traen causa, excesivamente genéricas; 2º) no se ha acreditado ni la fuente de financiación de los contratos, ni que ésta haya desaparecido; 3º) la obra o el servicio contratado no presentaba autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad habitual de la Consellería de Traballo, tal y como resulta de las funciones que el actor realizaba en la delegación; 4º) el actor realizaba, además de las actividades a que venía obligado por el contrato, otras correspondientes al personal laboral o funcionario de la delegación; 5º) nos encontramos ante una actividad permanente de la Administración Autonómica, tal y como resulta de nuevo de los hechos probados de la resolución de instancia; y 6º) la sentencia de este Tribunal de fecha 27 de junio de 2008 (rec. núm. 2338/2008 ), en un supuesto muy similar al que aquí nos ocupa dejó escrito lo que sigue: "a) La identificación de la obra es totalmente indeterminada y, además, no coincide con la justificación que la propia demandada da a la contratación y tampoco se ha acreditado cuál fue la fuente de financiación inicial ni que la que fuera haya desaparecido. Y efectivamente en los contratos de trabajo se recoge como objeto del contrato el de "hacer frente a las necesidades de desarrollo de las actuaciones de promoción, difusión, ejecución, seguimiento y evaluación de las acciones para el fomento del empleo integradas en el Marco Comunitario de apoyo con inicio en el año 2000, incluidos otros programas interrelacionados de los planes autonómicos y nacionales de empleo". Si como alega la demandada, la finalidad de la contratación era la creación de unidades de seguimiento provinciales y la contratación de personal para su adscripción a la mismas, nada de eso se dice en el objeto del contrato y la total abstracción y generalidad de los términos utilizados en dicha cláusula, determina el incumplimiento claro de los requisitos de precisión y claridad exigidos reglamentariamente. 2 ) La prestación de servicios no tenía, a la fecha de la extinción, sustantividad y autonomía propia pues las funciones desempeñadas por los actores eran las propias del Servicio de Promoción de empleo teniendo en cuenta, además, que todas las actuaciones desarrolladas en dicho Servicio lo eran en virtud de los fondos europeos de modo que tampoco cabría la distinción entre actuaciones del servicio provenientes de la gestión de esos fondos europeos y otras independientes de los mismos. Incumplidos esos requisitos, es lo cierto que, en la fecha del cese la contratación por obra y/o servicio había devenido indefinida, y por ello el cese de los actores alegando la extinción de la obra y/o servicios no es ajustado a derecho y cuando menos justifica la improcedencia del despido, no infringiendo pues, la juzgadora de instancia, los preceptos que como vulnerados cita la recurrente en el segundo motivo del recurso".

En virtud de lo expuesto, cabe concluir que el contrato suscrito por el actor debe considerarse celebrado por tiempo indefinido, al no haber sido desvirtuada por el empleador la presunción de fijeza que deriva del incumplimiento de los requisitos que rigen la contratación temporal para obra o servicio determinado, por lo que es acertada la solución dada por la sentencia impugnada, que calificó la decisión empresarial de cesar al trabajador como despido disciplinario, y no como terminación del contrato por llegada del término, como pretende la Administración demandada.

TERCERO.- En segundo término, la resolución de instancia es también recurrida por la representación procesal del trabajador, que articula su recurso a través de un primer motivo de suplicación, en el que, con amparo en el art. 191 b) de la Ley Adjetiva Laboral, solicita tres revisiones fácticas. Sin embargo, la primera cuestión a resolver debe versar sobre la admisión o no de los documentos aportados por la parte recurrente en la fase del recurso. Y así, sobre la base de que la unión de documentos en el ámbito de la suplicación -que puede tramitarse como un incidente en el que se oiga a las demás partes y se resuelva por auto motivado- se trata de un trámite que puede resolverse (sobre su admisión o no) en la propia sentencia -evitando así incurrir en dilaciones indebidas, toda vez que las demás partes, en cuanto que se les ha dado traslado del escrito de recurso, han podido realizar adecuadamente el trámite de alegaciones sobre la eventual admisión del mismo al realizar su impugnación, por lo que no quedan indefensas-, debe indicarse que la naturaleza excepcional del recurso de suplicación impide, por regla general, la introducción de hechos nuevos -distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni tampoco la proposición de ningún medio probatorio nuevo. Consecuente a este predicado, el artículo 231 LPL , preceptúa que "la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos". Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como concesión al ius litigatoris- ese mismo precepto seguidamente señala como excepción a la regla "algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental". Y en esta ocasión, la parte presenta una resolución judicial emitida con posterioridad a la celebración del juicio, debiendo pues examinarse su carácter y si la misma puede incluirse en las excepciones del artículo 506 LECiv . Pues bien, respecto de ello cabe decir que, reuniendo el documento aportado los requisitos exigidos legalmente, al ser de fecha posterior a la celebración de los actos de conciliación y juicio, pueden incluirse en los documentos a que alude el artículo 506 de la LEC (actual art. 270 LEC de 2000 ), al reunir los requisitos al efecto, por ello encuentra debido encaje para su admisión en el artículo 270.1.1º LEC-2000 ("Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales").

Escribíamos antes que el demandante construye su primer motivo de suplicación al amparo del art. 191 b) LPL , solicitando las revisiones de los hechos declarados probados siguientes:

A.- Adicionar un nuevo párrafo al hecho declarado probado segundo, en el que se indique lo que sigue: "antes de cada prórroga contractual que el actor firmaba con la demandada, se preavisaba a D. Lorenzo la extinción de su contrato de trabajo; así los preavisos son de fecha 12/12/2002, firmado por el actor ese mismo día; 24/11/2003, recibido por el recurrente el 02/12/2003; 18/11/2004, notificado el 26/11/2004; el 14/11/2005, notificado el 18; y el 10/11/2006, firmado el día 18". La revisión se apoya en los preavisos que constan en los folios 87, 89, 91, 93 y 94 de los autos. Se accede a ello, puesto que así resulta de los documentos (hábiles para ello) invocados.

B.- Adicionar un nuevo párrafo al hecho declarado probado sexto, en el que se indique que "el 18 de diciembre de 2007 el actor presentó demanda ante el Juzgado de lo Social de Lugo, solicitando el reconocimiento del carácter fijo o indefinido de la relación laboral con la demandada". La adición se apoya en los documentos de los folios 163 a 170 de los autos, en los que figura el escrito de demanda. Se accede a ello.

C.- Incorporar un nuevo hecho declarado probado, con el siguiente tenor literal: "En fecha 20 de junio de 2008 el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Lorenzo contra la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, declarando el carácter indefinido de la relación laboral que une a las partes desde el 29 de junio de 2002". La revisión se apoya en la sentencia que acompaña al recurso del actor, y que ha sido admitido por esta Sala en fase de recurso. Se accede a ello.

CUARTO.- Con sede en el art. 191, apartado c), de la Ley Rituaria Laboral, el demandante formula el segundo y último de los motivos de suplicación, en el que denuncia infracción de los arts. 4.2 g) y 55 del Estatuto de los Trabajadores , art. 24 CE (en su vertiente de garantía de indemnidad) y legislación y jurisprudencia concordante, por estimar, en esencia, que al haberse aportado indicios suficientes de la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del actor, su despido debe ser declarado nulo.

El motivo no puede prosperar. Y es que, como ha dejado dicho este Tribunal en múltiples ocasiones (por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 [rec. núm. 4928/2005 ]), "en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 ( Recurso 1843/05 ) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [ RTC 1993 266] , F. 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [ RTC 2001 207] , F. 5 ) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [ RTC 2000 308] , F. 3 ) ( STC 41/2002, de 25/febrero [ RTC 2002 41] , f. 3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [ RTC 2000 101] ; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio [ RTC 2001 136] ; 14/2002, de 28/enero [ RTC 2002 14] ; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo [ RTC 2002 66] ; 84/2002, de 22/abril [ RTC 2002 84] , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [ RTC 2003 5] , f. 6 )

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio [ RTC 1990 135] ; 21/1992, de 14/febrero [ RTC 1992 21] ; y 7/1993, de 18/enero [ RTC 1993 7 ] ) que «... cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero [ RTC 2002 48] , f. 8 )...

De otra parte ha de reiterase -con las SSTSJ Galicia 26/05/03 R. 1771/03 ( PROV 2003 233649) y 27/02/04 R. 660/04 ( AS 2004 910 ) - que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda -STC 198/2001, de 04/octubre ( RTC 2001 198 ) , que se remite a la STC 140/1999 ( 22/julio [ RTC 1999 140] ); y al ATC 219/2001 , de 18/julio ( RTC 2001 219 AUTO) - que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 [ RTC 1993 7] , 14/1993 [ RTC 1993 14] y 54/1995 [ RTC 1995 54] ). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero; 14/1993, de 18/enero; 54/1995 , de 24/febrero; 197/1998, de 13/octubre ( RTC 1998 197) , 140/1999, de 22/julio; 101/2000, de 10/abril ( RTC 2000 101) ; 196/2000, de 24/julio ( RTC 2000 196) ; y 199/2000, de 24/julio ( RTC 2000 199) -, la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ( RCL 1985 1548 ) [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET ( RCL 1995 997 ) , que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998 207 ) ; (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE ( LCEur 1976 44 ) , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad insita en el art. 24.1 CE ( RCL 1978 2836 ) cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho (por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/enero; 140/1999, de 22/julio; y 168/1999, de 27/septiembre [ RTC 1999 168 ] ). A lo que añadir -ya en el ámbito de la jurisdicción ordinaria- que para la doctrina unificada la tutela judicial efectiva excluye toda lesividad por el ejercicio de una acción ante los Tribunales ( STS 22/09/00 [ RJ 2000 8213 ] )".

En esta concreta ocasión, la problemática planteada en este motivo de recurso está circunscrita a determinar y resolver si en la extinción del contrato de trabajo del actor no se aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como ha resuelto el juzgador de instancia; o si por el contrario, el despido del actor trae causa directa del ejercicio por parte del demandante de acciones judiciales y prejudiciales frente a la demandada, cuya decisión de despedir encubre una auténtica represalia. Pues bien, para la solución de la temática litigiosa y su calificación en derecho habrá de partirse de la situación de hecho recogida en la sentencia recurrida, así como en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado. Y a juicio de esta Sala (ya se anticipó), la situación fáctica que queda descrita en la resolución de instancia, en los términos que se contienen en nuestro fundamento inmediato anterior, conduce a estimar que la extinción contractual sometida a debate no es merecedora del calificativo de despido disciplinario nulo, ya que la decisión extintiva acordada por la Administración empleadora demandada no ha tenido como causa o razón el hecho de que el trabajador demandante hubiera presentado reclamación previa en la que solicitaba el reconocimiento de la condición de fijo o indefinido en la Administración demandada.

A tales efectos, debe tenerse en cuenta que cuando el actor presenta la reclamación previa solicitando la declaración de su relación laboral como fija o indefinida ya sabe que se va a proceder a la comunicación de la extinción de su contrato, puesto que conocía de antemano en hecho de que al finalizar la prórroga le comunicarían la finalización del contrato. Por lo tanto, cuando la empresa toma la decisión de despedir al actor, éste aún no había reclamado frente a la empresa. Y siendo ello así, ninguna "represalia" subyace en la decisión empresarial de extinguir el contrato del trabajador, ni con ella resultó afectada la garantía de indemnidad. Por consiguiente, resultando inviable la pretensión del demandante de declarar el despido nulo, la decisión empresarial de extinguir el contrato del actor debe ser calificada como despido improcedente, tal y como expresa la resolución de instancia.

QUINTO.- Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación de los recursos, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por don Lorenzo , y el interpuesto por la representación letrada de la Consellería de Traballo-Xunta de Galicia, contra la sentencia de fecha dieciocho de abril del año dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Lugo , en proceso promovido por el actor-recurrente frente a la Consellería demandada-recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones. Conforme al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, la Administración demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de la letrado del demandante-impugnante de su recurso por importe de trescientos euros (300 ?).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.