Sentencia Social Nº 421/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 302/2016 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 302/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/006871

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0006871

SENTENCIA Nº: 421/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de marzo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicacióninterpuestos por DON Calixto y por las - Empresas - 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.' y 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao , de fecha 7 de Abril de 2015 , dictada en proceso que versa sobre materia de EXTINCION DE CONTRATO (EXT), y entablado por DON Calixto , frente a las - Mercantiles - 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.', 'SIEMSA CONTROL Y SISTEMAS, S.A.', 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.U.'y 'SORTIFANDUS, S.L.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)' El demandante Calixto presta servicios para 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.', con categoría profesional de encargado y antigüedad que se reconoce derivada al 19-3-2007. Con anterioridad prestó servicios para la empresa 'INGELUX, S.A.' desde el 3-6-1991 al 18-3-2007. Su salario asciende a 2.564,90 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de pagas extras.

Antes de prestar servicios para 'INGELUX' lo hizo para 'MELUX, S.A.' en los periodos desde el 13-10-1982 al 12-10-1984 y del 22-10-1984 al 2- 6-1991.

2º.-)A fecha de 27-6-2007 dicta sentencia el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao por la que se entiende producida sucesión empresarial entre 'INGELUX, S.A.' y 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.'. La citada admite como fundamentos de hecho:

'La empresa 'INGELUX' puso a disposición de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata de 'PETRONOR', aproximadamente unos 25, vehículos para transporte, material de seguridad así como les daba cursos de formación en seguridad. Asimismo se les entregada a los trabajadores la herramienta manual que era usada por estos para sus labores.

La nueva adjudicataria del servicios de mantenimiento de los equipos eléctricos, 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SAU', tiene aproximadamente unos 2400 trabajadores, teniendo suscrito contratos de arrendamiento de servicios su antecesora 'SIEMSA' con 'PETRONOR', 'REPSOL' INVESTIGACIONES PETROLÍFERAS' y otras. Con fecha 19-3-2006 como consecuencia de la suscripción del contrato de arrendamiento de servicios con 'PETRONOR' ha llevado a cabo para la actividad de los trabajadores que antes estaban vinculados laboralmente a 'INGELUX', el contrato de alquiler de 4 Renault Kangoo y un Ford Connect. Asimismo a los trabajadores les ha dado antes de entrar en la contrata (19-3-2007) un curso de formación sobre prevención de riesgos de un día y les ha entregado el material de seguridad y ropa que consta en los documentos 12 de dicha parte'.

Añade la sentencia ya en su fundamento jurídico que '¿la empresa 'INGELUX, S.A.' cesó la prestación de servicios de mantenimiento eléctrico por decisión propia, y la nueva adjudicataria de la gestión, 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SAU', cuyas actividades son idénticas, contrató en razón al pacto existente (Acuerdo de estabilidad en el empleo 10-4-2002) a todos los trabajadores que venían prestando sus servicios, si bien, no en razón a entender la existencia de una sucesión empresarial sino como consecuencia del citado pacto, pero la existencia de este no es lo determinante, siéndolo si asumió las mismas actividades, y que lo determinante en actividades como la presente no es la puesta a disposición de los trabajadores de una herramienta manual o los medios de protección, incluso los vehículos, que en este caso ni siquiera han sido adquiridos sino alquilados, sino que lo predominante es la mano de obra, y en el presente caso lo que predomina es ésta siendo por ello entendida como entidad económica con identidad propia, por lo que nos encontramos ante la realidad de una sucesión contractual ( art. 44 ET ) pues la actividad en el presente supuesto, mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados que llevan a cabo una actividad económica accesoria'.

3º.-)El actor fue una de las personas incluidas en el acuerdo a que menciona la sentencia anterior, y cuyas cláusulas reseñan:

'Primero: Contratación laboral

Las personas relacionadas en ANEXO I (en el que figura el actor) que voluntariamente lo deseen serán contratadas por la empresa 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' el día 19-3-2007 con las categorías y condiciones económicas que se especifican en la misma, siendo dados de alta en Seguridad Social en la misma fecha, tras la extinción de su contrato de trabajo con 'INGELUX, S.A.''.

El pacto exige que la antigüedad quede referida a la de la contratación por 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.'.

El resto del pacto se da por reproducido.

4º.-) 'MELUX' había sido sucedida por la mercantil 'INGELUX, S.A.'.

5º.-)Las entidades 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' y 'SIEMSA INDUSTRIA, SAU' conforman un grupo de empresa a efectos laborales por declaración contenida en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de 15-11-2010 .

Las citadas conforman con 'SIEMSA CONTROL Y SISTEMAS, S.A.' un mismo grupo mercantil, siendo éste titular de la empresa 'SORTIFANDUS', que carece de personal, limitándose a operar como empresa Holding.

6º.-)A fecha de 23-5-2014 'PETRONOR' poner en conocimiento de 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' la no continuidad en el contrato de prestación de servicios que la segunda venía manteniendo en las instalaciones de la primera.

La nueva adjudicataria resulta ser 'EFACEC SISTEMAS ESPAÑA'.

7º.-)A fecha de 30-5-2014 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' traslada al actor una comunicación por la que se le insta a disfrutar de sus vacaciones desde el día 1-6-2014 al 12-6-2014 dada la inminente falta de carga de trabajo.

El resto de la comunicación se da por reproducido.

8º.-)El 13-6-2014 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' traslada al actor la orden de quedarse en espera hasta nuevo aviso ante la falta de carga de trabajo.

El resto de la comunicación se da por reproducido.

9º.-)A fecha de 3-7-2014 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' comunica a la Autoridad laboral el inicio de un periodo de consultas enderezado a la extinción de 627 puestos de trabajo en todo el Estado.

Ese periodo de consultas concluye con acuerdo de fecha 31-7-2014, por el que se pacta extinguir 290 contratos, al tiempo que operarán 64 traslados. El resto de condiciones se dan por reproducidas.

Se incorpora una cláusula por la que se protege a los mayores de 50 años. El actor queda incluido en esa protección.

10º.-)El día 8 de septiembre de 2014 el actor recibe una comunicación telefónica por la que se le ordena la reincorporación a su puesto de trabajo al día siguiente, 9 de septiembre de 2014, en Petronor, donde continúa prestando servicios en la actualidad, si bien desde esta fecha se le han encomendado algunas funciones propias de la categoría de oficial, aparte de las propias de la categoría de encargado que tiene reconocida.

11º.-)Con anterioridad a la retirada del servicio por 'PETRONOR, GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' mantenía un equipo de 30 personas en 'PETRONOR'. Posteriormente, la cifra de operarios supera ese número y oscila en la de 35 personas tras haberse integrado otros procedentes de otros enclaves.

12º.-)En sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao , en autos nº 676/2014, seguidos a instancia de otro trabajador frente a las empresas demandadas, se estimó la demanda interpuesta y se declaró extinguida la relación laboral, condenando solidariamente a las empresas 'Global Energy Services Siemsa, S.A.' y 'Siemsa Industria, SAU' como conformadoras de grupo de empresas a efectos laborales.

13º.-)Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró en fecha 2-7-2014 con el resultado de sin avenencia e intentado sin efecto'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Calixto frente a 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.', 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A'., 'SIEMSA CONTROL Y SISTEMAS, S.A.' y 'SORTIFANDUS, S.L.', se declara extinguida la relación laboral que unía al trabajador demandante con las demandadas 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' y 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.' desde la fecha de la presente resolución, y condeno solidariamente a las empresas 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' y 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.' a abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de 107.725,80 euros, absolviendo a las demandadas 'SIEMSA CONTROL Y SISTEMAS, S.A.' y 'SORTIFANDUS, S.L.' de todas las pretensiones formulas en su contra.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpusieron los Recursos de Suplicación anteriormente reseñados, siendo impugnado por 'SORTIFANDUS, S.L.', el Recurso formalizado por el demandante, DON Calixto , y, por el Sr. Calixto , los Recursos formulados por cada una de las Sociedades también recurrentes, 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.U.' y 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.', respectivamente.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 15 de Febrero, deliberándose el Recurso el siguiente 1 de Marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado en parte la demanda dirigida por D. Calixto frente a las empresas 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A.', 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.U.', 'SIEMSA CONTROL Y SISTEMAS, S.A.' y 'SORTIFANDUS, S.L.', declarando extinguida desde la fecha de la Sentencia la relación laboral que unía al demandante con las demandadas 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' y 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.U.', condenando a ambas solidariamente a abonar al actor de una indemnización de 107.725,80, absolviendo a 'SIEMSA CONTROL Y SISTEMAS, S.A.' y 'SORTIFANDUS, S.L.'.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación D. Calixto y las empresas 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' y 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.U.'.

Advertimos ya a las partes que la Sala va a seguir el precedente de la Sentencia dictada en un caso similar, respecto a un compañero del hoy demandante, de 26 de mayo de 2015 ¿ Rec. 843/15 -, Sentencia cuyas argumentaciones y cuya solución hacemos nuestras también en el presente litigio.

Por otra parte, también advertimos que, siendo idénticos los recursos de las empresas 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' y 'SIEMSA INDUSTRIA, S. A.U.', ambos se resolverán conjuntamente.

Las tres recurrentes basan sus recursos, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

A) LA REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS INSTADA POR EL TRABAJADOR DEMANDANTE.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la modificación del hecho probado noveno para que se diga que el despido colectivo de referencia fue instado por 'Siemsa Control y Sistemas, S.A.U.' junto a 'Global Energy Services Siemsa, S.A.' y 'Siemsa Industria, S.A.U.'. Lo que se estima, toda vez que así consta de la documental invocada.

b)la revisión del hecho probado quinto para que se diga que todas las empresas, y no solamente 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' y 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.U.' conforman un grupo de empresas a efectos laborales. Pretensión que basa en el reconocimiento que hizo la representación legal de las mismas en el acto del juicio oral. Pretensión que no va a ser estimada, pues esa expresión de conformación de un grupo de empresas de efectos laborales excede de la cuestión meramente fáctica y precisa de valoración jurídica.

B) LA REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS INSTADA POR SIEMSA INDUSTRIA SAU Y POR GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.

Esta empresa recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas:

a)en primer lugar, pretende la ahora recurrente que todas las referencias a 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' se entiendan realizadas a 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.U.', según determinados documentos ¿ nóminas del actor, comunicaciones al actor¿ -. Lo que no se estima, toda vez que los documentos indicados no revelan lo que se pretende.

b)la revisión del hecho probado primero en relación al salario a tener en cuenta a los efectos de la presente demanda. Pretensión que no va a estimarse ahora, sin perjuicio de lo que luego se analice en el motivo de denuncia jurídica que se despliega al respecto ¿ motivo quinto de este recurso -.

c)la revisión del hecho probado noveno para que se diga que el inicio del período de consultas del despido colectivo fue anunciado a la Autoridad Laboral por 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.U.' y 'SIEMSA CONTROL Y SISTEMAS'. Lo que se va a estimar en relación con lo ya estimado a instancias del demandante sobre tal hecho probado noveno y tal como lo fue en la Sentencia de esta Sala en el Recurso 843/25.

d)a revisión del hecho probado undécimo para que se le de otro tenor, con base en el documento nº 16 de su ramo de prueba ¿ partes de trabajo de los trabajadores del Grupo GES adscritos al centro de trabajo de Petronor ¿ y testifical del Sr. Carlos Jesús . Pretensión que, tal como se articula, ha de ser rechazada de plano. De un lado, porque la testifical, como se ha señalado más arriba, no es prueba hábil a estos efectos. De otro lado, porque no nos hallamos ante un recurso de apelación, sino el extraordinario de suplicación, lo que impide a la Sala analizar la prueba de manera extensa y obliga a la parte recurrente a desglosar la misma, siendo así que el documento nº 16 referido, consistente en partes de trabajo, no revela por sí mismo de manera fehaciente e indubitada y clara lo que se pretende añadir al hecho probado undécimo, sino que precisa un examen minucioso y detallado de la Sala, para la que no se dispone de elementos y que excede de su papel en la suplicación.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- ACERCA DE LA CONCURRENCIA O NO DE CAUSA EXTINTIVA DE LA RELACIÓN LABORAL.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugnan las dos empresas recurrentes la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 50 ET . Argumentan, en esencia, que no ha habido modificación sustancial de las condiciones de trabajo ni incumplimiento empresarial.

La Sala va a desestimar este motivo, con base en la Sentencia ya referenciada de 26 de mayo de 2015 ¿ Rec. 843/15 -, en la que se enjuiciaron idénticos hechos a los que ahora se abordan, si bien entonces en relación con un compañero de trabajo del actor en similares circunstancias, en lo que a la falta de ocupación efectiva se refiere.

Tengamos en cuenta, los hechos ahora abordados, que son los siguientes: el demandante presta servicios para 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.', con antigüedad que se reconoce del 19-3-2007; con anterioridad había prestado servicios para otras empresas a las que ésta ha sucedido; en fecha de 27-6-2007 dicta sentencia el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao sobre la sucesión de empresa referida, Sentencia que reseña un Acuerdo sobre antigüedad y asunción por la nueva empresa, en el que el actor fue incluido; 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' y 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.U.' conforman un grupo de empresas a efectos laborales por declaración de la Sentencia de este Juzgado de 15-11-2010 y, asimismo, forman con 'SIEMSA CONTROL Y SISTEMAS, S.A.' un mismo grupo mercantil, siendo éste titular de la empresa 'SORTIFANDUS', que carece de personal, limitándose a operar como empresa Holding; el 23-5-2014 'PETRONOR' pone en conocimiento de 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' la no continuidad en el contrato de prestación de servicios que la segunda venía manteniendo en las instalaciones de la primera, siendo la nueva adjudicataria 'EFACEC SISTEMAS ESPAÑA'; el 30-5-2014 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' comunica al actor que disfrutará sus vacaciones del 1 al 6 de junio de 2014 dada la inminente falta de carga de trabajo; el 9-6- 2014 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' ordena al actor quedarse en espera hasta nuevo aviso ante la falta de carga de trabajo; el 3-7-2014 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.', 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.U.' y 'SIEMSA CONTROL Y SISTEMAS' comunican a la Autoridad laboral el inicio de un periodo de consultas para un despido colectivo en todo el Estado, período que concluye con acuerdo de 31-7- 2014, por el que se pacta extinguir 290 contratos, al tiempo que se operarán 64 traslados, incluyéndose una cláusula por la que se protege a los mayores de 50 años, en la que se incluye al actor; el 8-9-2014 se comunica telefónicamente al demandante la reincorporación a su puesto de trabajo desde el día siguiente, donde ha prestado servicios hasta la Sentencia de instancia, si bien se le han encargado funciones de oficial además de las propias de su categoría de encargado; con anterioridad a la retirada del servicio por 'PETRONOR', 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' mantenía un equipo de 30 personas en 'PETRONOR'; en la actualidad la cifra de operarios supera ese número y oscila en la de 35 personas tras haberse integrado otros procedentes de otros enclaves.

Pues bien, el artículo 49 ET prevé las causas de extinción del contrato de trabajo, entre las cuales contempla, en su apartado 1.j) la de la ' voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario'. Esta causa de extinción del contrato viene desarrollada en el artículo 50 del mismo texto legal , en el que se revén diversas ' causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato'.

Dichas causas son las siguientes: a)las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad; b)la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; c)Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

El supuesto que nos ocupa, se ha producido, como la instancia razona ¿ y como lo hizo la Sala en el Recurso 843/15 ¿ un incumplimiento empresarial del deber de dar ocupación efectiva al trabajador, lo que se recoge como derecho del trabajador en el artículo 4.2.a) ET . Deber que la empresa incumplió desde el 1 de junio de 2014 hasta el día 9 de septiembre del mismo año, período en el que el actor no tuvo destino en la empresa, aunque no vino afectado por el ERE ni como extinción ni como traslado, siendo también reseñable, como lo hace la instancia, que desde la finalización del ERE, por acuerdo el día 31 de julio, hasta el 9 de septiembre, no se haya procedido a dar ocupación al demandante, lo que contrasta también con el hecho de haberse incrementado de 30 a 35 personas el equipo destinado por la demandada a Petronor en los meses inmediatamente posteriores al despido colectivo.

Así las cosas, entendemos concurrente la justa causa para la extinción del contrato, como la instancia lo ha apreciado.

En razón a ello, debemos desestimar este motivo de los recursos de las dos empresas.

CUARTO.- ACERCA DEL SALARIO REGULADOR DE LA INDEMNIZACIÓN CORRESPONDIENTE AL DEMANDANTE.

Las dos empresas recurrentes pretenden que el salario a tener en cuenta es el de 2.419,19 euros y no el fijado por la instancia de 2.564,90 euros. Argumentan en este sentido que se ha infringido el artículo 50.2 ET , en relación con el artículo 56.1 del mismo texto legal y razonan que el salario tenido en cuenta en la sentencia es el que el demandante percibió en abril de 2014, pero que tras la incorporación a su puesto de trabajo percibió salario inferior a éste, siendo así que ha de estarse a la última mensualidad percibida. Argumentación que rechazamos, ya que, tal como la instancia ha entendido, ha de estarse al último salario percibido antes de producirse el incumplimiento empresarial que da lugar a la extinción de su contrato ex artículo 50 ET , siendo así que tras ese período de falta de ocupación efectiva, el demandante ha visto reducido su salario, como afirma la parte recurrente, por lo que habremos de estar al salario anterior, que fue el último percibido de manera normalizada.

QUINTO.- ACERCA DEL GRUPO DE EMPRESAS DE EFECTOS LABORALES PRETENDIDO POR EL TRABAJADOR DEMANDANTE.

El demandante denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.1 ET , 6.4 y 7.2 Código Civil , artículo 42 del Código de Comercio y la jurisprudencia relativa al levantamiento del velo de las personas jurídicas, invocando expresamente la STS de 17-9-2004, Rec. 3785/2003 .

Argumentación que hemos de rechazar, siguiendo los razonamientos de la ya reiterada Sentencia de la Sala de 26 de mayo de 2015 ¿ Rec. 843/15 -, que ahora también hacemos nuestros a este respecto y que fueron los siguientes: '(¿) En relación a la empresa Siemsa Control y Sistemas SAU la realidad concurrente queda completamente esclarecida tras constatar documentalmente, según se indicó antes, que dicha empresa, junto a Global Energy Services Siemsa Sa. y Siemsa Industria SAU, instó el expediente de regulación de empleo extintivo en Julio de 2014; participó en el proceso negociador con los representantes de los trabajadores; y suscribió el acta final que recogía el acuerdo alcanzado el 31 de Julio de aquel año. Por consiguiente, el comportamiento de la propia empresa evidencia su condición de parte empleadora en igualdad de situación junto a las otras dos empresas citadas, respecto a las cuales ya se habría declarado por la sentencia de 15 de Noviembre de 2010 del Juzgado de lo Social nº6 de Vizcaya que forman un grupo de empresas a efectos laborales, lo que en el presente procedimiento es pacíficamente admitido por las mismas.

Respecto a la empresa Sortifandus hemos de partir de dos circunstancias: 1.-Esta sociedad es titular del 100% de las otras tres sociedades (Global Energy Services Siemsa, S.A.; Siemsa Industria, S.A.U.; y Siemsa Control y Sistemas, S.A.). 2º-Sortifandus carece de personal, lo que significa que carece de actividad. Ello implica que no pueda apreciarse en la misma factor alguno que le otorgue independencia frente a las otras tres empresas; es decir, no concurre elemento alguno para poder apreciar que actúe en el tráfico mercantil y comercial con medios materiales y humanos propios, que le permitan mantener su propio ámbito con desvinculación laboral y de todo tipo respecto a las otras tres sociedades.

Por consiguiente, Sortifandus es la mera propietaria de las tres sociedades y si, por lo ya expuesto, aquéllas forman un grupo de empresas a efectos laborales, la sociedad propietaria de todas las empresas del grupo no puede quedar al margen del mismo.

Aunque la participación financiera no es causa por si sola para apreciar la existencia del grupo empresarial, en el presente caso procede declarar que Sortifandus forma parte del grupo porque, careciendo de actividad, es sencillamente la propietaria única de las tres empresas del grupo, lo que inevitablemente la convierte en parte integrante de aquel y responsable en igual grado. En definitiva, la aplicación al caso de la teoria del levantamiento del velo conduce a constatar la presencia de esa empresa sin actividad pero resultando ser el verdadero empresario en pie de igualdad junto a las otras sociedades, cuyo actuar sólo puede responder a la decisión de Sortifandus en cuanto a propietaria única de todas aquéllas.

Así mismo hay que destacar que la condición de propietaria del 100% de las otras tres empresas encierra el riesgo de que la posible insolvencia de las otras sociedades fustre los derechos del demandante, al quedar la solvencia en manos de Sortifandus; lo que ha de evitarse haciendo a ésta igualmente responsable, lo que implica impedir el posible intento de poner a salvo el patrimonio del grupo, que es lo que a los efectos que nos ocupa explica que la empresa sin actividad ni plantilla, y, por tanto, sin riesgo laboral sea propietaria de las otras tres empresas del grupo.(¿)'.

Así las cosas, el recurso del trabajador demandante será estimado.

SEXTO.- No procede hacer declaración sobre costas en el recurso del trabajador demandante, por haber vencido ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Por el contrario,procede condenar en costas a las recurrentes 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' y 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.U.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el Recurso, lo que se fija en 600 euros en cada uno de los dos recursos, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.' y 'SIEMSA INDUSTRIA, S.A.U. ',frente a la Sentencia de 7 de Abril de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao , en autos nº 661/1.

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Calixto , frente a dicha Sentencia revocando la misma en el sentido de extender la responsabilidad solidaria a 'SIEMSA CONTROL Y SISTEMA, S.A.' y a 'SORTIFANDUS, S.L.' respecto a los derechos reconocidos al demandante, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Se condena en costas a las empresas recurrentes, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante de cada Recurso, que se fijan en 600 euros para cada recurso.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0302-16.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0302-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.