Sentencia SOCIAL Nº 421/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 342/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00421/2018
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 06015 44 4 2017 0001843
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000342 /2018
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000444 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Eutimio
ABOGADO/A: GABRIEL SILVA RUIZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 421/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 342/2018, interpuesto por el Sr. Letrado Dº GABRIEL SILVA RUÍZ,
en nombre y representación de Dº Eutimio , contra la Sentencia número 151/2018, dictada por el Juzgado
de lo Social Nº 1 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 444/2017, seguido a instancia de la
parte Recurrente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por el
Sr letrado de la Seguridad Social siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. Dª ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dº Eutimio presentó demanda contra el INSS., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia nº 151/2018, de fecha 4 de abril de 2018 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :'
PRIMERO-Don Eutimio nació el día NUM000 de 1962. El demandante se encuentra afiliado en el RETA de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su categoría profesional la de vendedor callejero.

SEGUNDO.-El actor tiene reconocido por la Consejería de Bienestar Social, en resolución de 2 de agosto de 2000, un grado de discapacidad del 66%. Iniciado expediente de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades realizó su dictamen propuesta de 9 de mayo de 2017, tras el oportuno informe emitido por el médico evaluador el 4 de mayo de 2017.



TERCERO.-Se dictó Resolución de fecha 25 de mayo de 2017 en la que se reconoció al trabajador como afecto de una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual. Contra la expresada resolución interpuso el 27 de junio de 2017 Reclamación Previa a la vía judicial, desestimándose la misma por Resolución de fecha 30 de junio de 2017, al considerar que las lesiones que se objetivaban y su incidencia laboral han sido debidamente valoradas y son constitutivas de una Incapacidad Permanente Toral por la contingencia de enfermedad común.

CUARTO.-El actor, sordomudo de nacimiento, presenta un cuadro clínico residual de ictus isquémico en hemisferio derecho y cardiopatía isquémica, presentando limitaciones orgánicas y funcionales neurológicas grado 2 por inestabilidad probablemente como secuela del ictus que tuvo y limitaciones cardiológicas grado 2 con revascularización parcial y asintomático encontrándose limitado a tareas semisedentarias, no estando apto para la conducción de vehículos'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Don Eutimio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos realizados en su contra .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Eutimio interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 25 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por el actor, beneficiario del sistema público de Seguridad Social, al considerar que no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente absoluta solicitado, considerando ajustada a derecho el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión habitual, vendedor callejero, por resolución de 25 de mayo de 2017 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Frente a dicha decisión se alza el demandante vencido en la instancia y, en un primer motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, en concreto la rectificación del hecho probado primero a fin de que se haga constar que el actor está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y no al RETA de la Seguridad Social, y que es vendedor callejero de la ONCE, a lo que hemos de acceder, pues tal y como se extrae, no sólo del documento que cita, folio 33 de los autos, sino de contestación a la demanda de la Entidad Gestora, estamos ante hechos indiscutidos que no precisan ser probados, ex artículo 85.2 y 6 en relación con el artículo 87, ambos de la LRJS .

En segundo lugar interesa la supresión en el hecho probado cuarto de la expresión 'encontrándose limitado a tareas sedentarias', por considerar que constituye un hecho predeterminante del fallo, y la supresión de la expresión 'asintomático', con sustento en lo que refiere el médico evaluador, folios 34, que valora del propio modo los informes de la Sanidad Pública citados también por el recurrente, de modo que el mentado hecho quede redactado como sigue 'El actor, sordomudo de nacimiento, presenta un cuadro clínico residual de ictus isquémico en hemisferio derecho y cardiopatía isquémica, presentando limitaciones orgánicas y funcionales neurológicas grado 2 por inestabilidad probablemente como secuela del ictus que tuvo y limitaciones cardiológicas grado 2 con revascularización parcial, encontrándose muy limitado para la relación con otras personas, hasta el extremo de que a cada cita médica, incluida la del médico evaluador, comparece asistido de un familiar'. Y a tal pretensión no hemos de acceder. Primeramente por cuanto que lo que pretende suprimir es lo que después pretende adicionar en cuanto a las limitaciones que le causa la sordomudez del demandante, que no son predeterminantes del fallo sino la opinión de un perito cualificado como es el Médico Evaluador. En lo que atañe a que el demandante está asintomático, no va referido a las secuelas del ictus padecido. Es la calificación de las limitaciones cardiológicas, de las que predica que está asintomático, y el resto consta debidamente en el informe del médico evaluador, al que se remite el órgano de instancia, junto con el resto de los informes médicos provenientes de la Sanidad Pública, a los que también se atiene la demandada en su contestación a la demanda. Y, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012 , '...en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.



SEGUNDO: En el segundo y último motivo de recurso, el recurrente, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 194 y 195 de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, artículo 194 , que ha de venir referido a la redacción que ofrece en su Disposición Transitoria 26ª el RDL 8/2015 , que es la misma que la que estaba vigente conforme TR de la LGSS de 1994, teniendo en cuenta que el texto del artículo 137 de la citada Ley nunca entró en vigor, puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido:.....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997, lo que bajo la vigencia del Texto de 1994 nunca se llevó a efecto. Del propio modo cita sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y de esta Sala, todo ello por entender que el demandante es acreedor de la peticionada incapacidad permanente absoluta.

Teniendo en cuenta la cita legal sustantiva y la jurisprudencia que invoca, primeramente hemos de exponer que la incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy artículo 198 del TRLGSS de 2015), que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 15 de diciembre de 1988 , 17 de marzo de 1989 y 23 de febrero de 1990 , que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1990); también ha declarado el Tribunal Supremo , así en sentencia de 17 de octubre de 1989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea.

En segundo lugar, dado el supuesto que nos ocupa, ha de aclararse que la acción protectora de la Seguridad Social actúa solamente sobre las contingencias sobrevenidas con posterioridad a la formalización del alta, y no sobre las existentes antes de iniciarse la relación jurídica de Seguridad Social, o, en otras palabras, tal y como mantienen las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 11 noviembre 1988 , en principio la declaración de invalidez permanente en cualquiera de sus grados exige que las reducciones anatómicas o funcionales que la determinen surjan con posterioridad a la afiliación y alta del trabajador en cualquier Régimen de la Seguridad Social, puesto que, en otro caso, hay que entender que si el trabajador pudo prestar sus servicios durante la afiliación y alta, no obstante padecer aquella secuela, también podrá hacerlo en la actualidad y, por tanto, tal defecto preexistente no puede determinar por sí solo la declaración de una invalidez permanente. Y siendo esta la regla general, la jurisprudencia admite también la excepción: que el trabajador durante la prestación de sus servicios haya sufrido una agravación de su dolencia preexistente, que haya alterado la capacidad laboral que tenía en el momento de su afiliación o alta en la Seguridad Social. En la misma línea doctrinal, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo declaró, en Sentencia de 10 de junio de 1986 , 23 febrero 1987 , 10 y 11 noviembre 1988 , 31 enero y 10 abril 1989 , 9 de marzo de 1990 y 27 de julio de 1992 , que para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación o, en su caso el alta, ha de estarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad para el trabajo, y no a aquel en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible con el trabajo; y en las de 10 junio y 10 diciembre 1986, afirma el Alto Tribunal, que no importa que el trabajador padeciera antes de su afiliación a la Seguridad Social determinadas dolencias, si las mismas experimentaron una agravación durante el período de tiempo en que estuvo de alta en ese Régimen (reitera dicho criterio la sentencia del Alto Tribunal de 29 de enero de 1999 ). En el mismo sentido cabe citar las más recientes sentencias del Tribunal Supremo, de 17 de abril de 2018 , que se remite a la de 19 de julio de 2016 , que nos enseña: " De conformidad con la tradicional interpretación del artículo 136.1 LGSS (en la versión correspondiente a los hechos enjuiciados; en la actualidad artículo 193.1) las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. Ello no obstante, el párrafo segundo del citado precepto establece que: «Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

En tales casos, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador".

Conforme a lo expuesto la sordomudez del trabajador es previa a la afiliación y encuadramiento, razón por la que no sería valorable a los efectos de reconocer una situación incapacitante, pues en su día permitió la actividad laboral, sirviendo sólo de base de partida para, en su caso, valorar las secuelas adicionadas a ella o su agravación, y no como pretende el actor, que considera hemos de valorar los padecimientos anteriores a la afiliación y que motivaron el desempeño de las funciones de vendedor de cupones.

Con arreglo a la doctrina expuesta, en el supuesto examinado el demandante no ha sufrido agravación de la limitación anterior a la afiliación, y como secuela adicionada a ella patología cardíaca grado II y neurológicas II. Teniendo en cuenta que la incapacidad sobrevenida le aboca a realizar trabajos sedentarios o semisedentarios, esta Sala comparte el criterio sustentado por la resolución de instancia, a lo que no es óbice los ingresos hospitalarios que ha precisado, pues conforme a los hechos declarados probados, el padecimiento que ha provocado los ingresos ha sido el cardiológico, y de él se predica que permanece estable.

Es por todo ello que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D.

Eutimio , contra la Sentencia de fecha 04/4/2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de BADAJOZ , en sus autos nº444/2017, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 034218 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.