Sentencia SOCIAL Nº 421/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 507/2017 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 507/17-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0049842
Procedimiento Recurso de Suplicación 507/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Seguridad social 1032/2016
Materia : Jubilación
Sentencia número: 421
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a dieciséis de julio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 507/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSU URIGUEN
URIBE en nombre y representación de D./Dña. Edmundo , contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número 1032/2016, seguidos a instancia de
D./Dña. Edmundo frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE
LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- DON Edmundo , nacido el NUM000 /1942, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social, en el régimen general con el nº NUM002 , accedió a la prestación de jubilación por resolución de 12/6/2012 percibiendo la misma en cuantía de 110% de la base reguladora de 2.741,97 euros y efectos desde el 11/6/2012.



SEGUNDO.- Desde el 1/7/2012 es pensionista por jubilación flexible al ser contratado por la empresa IBAIZABAL MANAGEMENT SERVICES, S.L. con categoría de titulado superior y una jornada del 25% de la ordinaria percibiendo la prestación de jubilación por importe del 75% de la base reguladora de 3.582,72 euros.



TERCERO.- Desde el 1/3/2016 prestó servicios para la empresa IBAIZABAL TANKERS, S.L., prestando los servicios en las mismas instalaciones, mismas funciones jornada y demás condiciones de trabajo. Dicha empresa lo comunicó a las entidades gestoras en escrito con fecha de entrada 14/3/2016.



CUARTO.- En fecha 27/7/2016 el INSS le remitió comunicación haciéndole saber que la actividad laboral que vino desarrollando desde el 1/3/2016 es incompatible con el percibo de la prestación de jubilación porque el trabajo desarrollando no se encuentra entre los límites de jornada establecidos en el artículo 5 del Real Decreto 1132/2002 de 31 de Octubre de desarrollo de la Ley 35/2002. Le comunicaba igualmente el percibo indebido de prestaciones por importe de 11.509,63 euros.



QUINTO.- Interpuesta reclamación previa el 7/9/2016, la misma fue desestimada por resolución de 27/9/2016.



SEXTO.- El actor ha efectuado el 14/10/2016 el ingreso en la TGSS de la cantidad de 11.509,63 euros en concepto de prestaciones indebidamente percibidas.

SÉPTIMO.- El 16/10/2016 presentó al INSS comunicación del fin de su actividad reanudándose el pago de la pensión de jubilación con efectos de 17/10/2016.

OCTAVO.- La empresa IBAIZABAL MANAGEMENT SERVICES, S.L. tiene por objeto la gestión de empresas, suscripción de títulos de renta fija, negociación de bienes de equipo y el management y al dirección náutica y comercial de buques de transporte de mercancías, de pasaje, pesqueros o de recreo. IBAIZABAL TANKERS, S.L., tiene como objeto social el almacenamiento y actividades anexas al transporte marítimo.

El domicilio social de la primera es el Paseo de la Castellana, 104 de Madrid y el de la segunda CL Muelles Tomás Olabarri de Getxo. EL 22/3/2016 esta segunda empresa comunicó a la Comunidad de Madrid la apertura de un nuevo centro de trabajo en el Paseo de la Castellana 104 de Madrid.

Como administrador único de IBAIZABAL TANKERS, S.L figura en el Registro Mercantil el Grupo Financiero Ibaizabal Sociedad Limitada siendo uno de los administradores de éste Don Justo .

Éste es uno de los administradores de IBAIZABAL MANAGEMENT SERVICES, S.L NOVENO.- En fecha 23/8/2005 la empresa IBAIZABAL MANAGEMENT SERVICES, S.L. había presenado ante el Gobierno Vasco comunicación de apertura o reanudación de actividad'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Edmundo frente al INSS-TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Edmundo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/07/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/7/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos consistente y se cita literalmente: ' 1º.- El levantamiento de la suspensión de la pensión de jubilación flexible percibida por DON Edmundo , con efectos del 1 de marzo de 2016 hasta el 16 de octubre de 2016, reintegrando al reclamante el derecho al percibo de su pensión de jubilación durante dicho período, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y en consecuencia.

2º.- Se condene a los demandados a la devolución a DON Edmundo de la cantidad de 11.509,63 euros, correspondiente a la pensión de jubilación desde el 01/03/2016 al 31/07/2016, con los intereses correspondientes, y 3º.- Se condene a los demandados al abono de la pensión de jubilación a Don Edmundo , desde el 1 de Agosto de 2016 al 16 de octubre de 2016, con los intereses correspondientes '.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación legal de D. Edmundo , formulando cuatro motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO .- En los dos primeros motivos solicita las revisiones fácticas de los Hechos Probados Segundo y Tercero.

Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013 ) [' ...

Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )....]'.

Por su parte, el Tribunal Constitucional en sentencia de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011 , recuerda el alcance limitado del especial recurso de suplicación, señalando que en él [ 'los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6)', lo que supone que el Tribunal ad quem no pueda 'valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'].

Para el ordinal segundo se propone la redacción que sigue: '

SEGUNDO.- Desde el 1/7/2012 es pensionista por jubilación flexible al ser contratado por la empresa IBAIZABAL MANAGEMENT SERVICES S.L. con la categoría de titulado superior y una jornada del 25% de la ordinaria, prestando servicios en el centro de trabajo de Madrid, Castellana nº 104, mediante un contrato de duración determinada se señala en su cláusula sexta la realización de obra o servicio de 'labores propias de gerencia en las diferentes empresas del Grupo Ibaizabal', percibiendo la prestación por jubilación importe del 75n% de la base reguladora de 3.582,77 euros'.

Apoya la revisión en la documental obrante al folio 17.23 y 17.24 del expediente administrativo que consta en las actuaciones y 23 de su ramo de prueba.

Se acoge al así desprenderse de la documental que se cita.

En el segundo motivo solicita que el Hecho Probado Tercero quede redactado como sigue: '

TERCERO: Desde el 1/3/2016prestó servicios para la empresa IBAIZABAL TANKERS S.L, prestando servicios en las mismas instalaciones, mismas funciones, jornada y demás condiciones de trabajo que tenía con IBAIZABAL MANAGEMENT SERVICES S.L. con la misma categoría profesional de titulado superior, suscribiéndose contrato de duración determinada se señala en su cláusula sexta la realización de obra o servicio de 'labores propias de gerencia en las diferentes empresas del Grupo Ibaizabal'.

Dicho cambio de empresa se produjo en el marco de la reorganización de las funciones del Grupo Ibaizabal, pasando la gestión de los buques petroleros del grupo, que se llevaba a cabo por IBAIZABAL MANAGEMENT SERVICES S.L. a la sociedad IBAIZABAL TANKERS S.L.

Ambas empresas, IBAIZABAL MANAGEMENT SERVICEDS S.L. y IBAIZABAL TANKERS S.L.

comunicaron a la entidad gestora, mediante documento conjunto con entrada el 14 de marzo de 2016, el cambio de empresa, manteniéndose las mismas condiciones de trabajo, jornada, sueldo, grupo de cotización, base de cotización, etc.'.

Cita en apoyo revisor los documentos obrantes al folio 30 vuelto de las actuaciones y 39, 40 y 41 de autos.

Se acoge al así desprenderse de la documental citada en su apoyo.



TERCERO .- Con destino a censurar jurídicamente la sentencia formula dos motivos.

En el primero -tercer motivo del recurso- denuncia infracción de lo establecido en el artículo 5 del RD 1132/2002, de 31 de octubre de desarrollo de determinados preceptos de la ley 35/2002, de 12 de julio, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el grupo de empresas en sentencias que cita.

Entiende en esencia que no estamos ante una extinción de la relación laboral, sino que la misma se mantiene dentro del mismo grupo de empresas, con idénticas condiciones, dándose únicamente el cambio de empleador dentro del citado grupo.

El discurso argumentativo de la recurrente se soporta en la existencia de grupo de empresas entre la empresa que inicialmente contrata al trabajador en fecha 1 de julio de 2012 y la siguiente para la que perpetra prestación de servicios a partir del 1 de marzo de 2016; entendiendo en base a una serie de hechos que trascribe, dirección unitaria, prestación común y simultanea etc... que estamos en presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, no existiendo ruptura del vínculo laboral por lo que debe continuar, dice, en idéntica situación de jubilación flexible en las mismas condiciones que se venían percibiendo con anterioridad a la suspensión de la misma.

En el segundo motivo con esta finalidad -cuarto del recurso- denuncia infracción del artículo 44 del ET , entendiendo que en defecto de grupo de empresas, debe considerarse que ha existido una sucesión empresarial al transmitirse toda la unidad productiva autónoma de gestión de los buques petroleros que se llevaban a cabo por IBAIZABAL MANEGEMENT SERVICES SL a la empresa IBAIZABAL TANKERS SL.

Se resuelven de forma conjunta dada su inter conexión.

Para la resolución de los motivos que por la censura jurídica se plantean, la sala debe partir de la resolución de la entidad gestora que se impugna, y por la que se suspende el percibo de la pensión de jubilación y en la que a la par se le reclama al recurrente el importe de lo indebidamente percibido desde el 1 de marzo de 2016 a 31 de julio de 2016 (folio 9 de autos), sobre la base de que se considera que la actividad que desarrolló a partir de esa fecha es incompatible con el percibo de la pensión de jubilación.

El artículo 215 de la LGSS establece en relación a la jubilación parcial en lo que aquí interesa ' 1. Los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere el artículo 205.1.a) y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable......' .

En el supuesto de autos la Sala no entra a conocer sobre la existencia o no de grupo de empresas ni de sucesión invocada, pues en nada afecta al fondo de la cuestión que se dilucida (evitándose así un pronunciamiento que afectaría a empresas que no han sido oídas en autos), que es el derecho o no del recurrente al percibo de la prestación de jubilación parcial en el periodo en él ha visto suspendida la misma por la entidad gestora.

Así las cosas y centrándonos en el asunto que ahora se somete a nuestra consideración, no consta que la empresa suscribiera un contrato de relevo que cubriera la reducción de jornada del recurrente acogido a la jubilación parcial o flexible del 75% de su jornada, que fue contratado posteriormente con una jornada del 25% de la ordinaria percibiendo la jubilación en el 75% de la base reguladora, para ello la reducción de su jornada debió ser la comprendida entre un mínimo del 25 por ciento y un máximo del 50% o del 75% en caso que el trabajador relevista fuese contratado a jornada completa, no constando que se haya efectuado así, pues posteriormente a la jubilación únicamente se produce su contratación en un 25% de la jornada y reducción de la pensión en un 75%, como hemos dicho, por lo que deben desestimarse los motivos y el recurso al ser acorde con la legalidad la resolución dictada por la entidad gestora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Edmundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de los de Madrid, de fecha 9 de marzo de 2017 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0507-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0507-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 24/7/18 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.