Sentencia SOCIAL Nº 4213/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1615/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0001082
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001615 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000530 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL
ABOGADO/A: ABEL LOPEZ CARBALLEDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA ASEPEYO , Bibiana , NAVANTIA SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , , VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL ,
PROCURADOR: , , , , MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001615 /2017, formalizado por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES
SAEL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000530 /2016, seguidos a instancia de Dª Bibiana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MERCANTIL IZAR
CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL , MUTUA ASEPEYO , NAVANTIA SA , siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Bibiana presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MERCANTIL IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL, MUTUA ASEPEYO, NAVANTIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha uno de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- D. Alejandro , nacido el NUM000 /1942, con DNI núm.

NUM001 , prestó servicios en el periodo de 04/10/1956 a 31/05/1999 en que cesó en la misma en razón del ERE NUM002 por cuenta y dependencia de la entonces Empresa Nacional BAZÁN de C.N.M., S.A., (posteriormente Izar Construcciones Navales S.A.), empresa dedicada a la actividad de construcción naval, y en la que estuvo expuesto al amianto.



SEGUNDO.- D. Alejandro , siendo pensionista de jubilación que le fue reconocida por resolución del INSS de 20/08/2007, falleció el 22/02/2015 en su domicilio emitiéndose certificado médico con expresión de causa inmediata la de parada respiratoria, de causa intermedia asbestosis, y de causa inicial o fundamental diabetes.



SEGUNDO.- Fallecido D. Alejandro , su esposa, Dª Bibiana , solicitó ante la entidad gestora pensión de viudedad que le fue reconocida por contingencia de enfermedad común por resolución del INSS de fecha 04/03/2015 con efectos económicos del 01/03/2015.



TERCERO.- Por Dª Bibiana se instó ante la entidad gestora por escrito el 02/02/2016 le fuera reconocida la pensión por la contingencia de enfermedad profesional, solicitud que le fue desestimada por nueva resolución del INSS de 08/04/2016.



CUARTO.- D. Alejandro se encontraba a seguimiento en consultas externas de neumología de la sanidad pública con los diagnósticos de asbestosis y EPOC, siendo la última consulta el 09/02/2015 a la que había acudido para realizar un test de marcha que se le suspendió porque referida clínica de 4-5 días de evolución de aumento de disnea junto con aumento de tos y expectoración claramente purulenta y fiebre de hasta 38°.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada por la contingencia de enfermedad profesional ascendería a 2908,26 euros/mes.



SEXTO.- La Empresa Nacional Bazán de Construcciones Militares S.A., previa fusión por absorción en 2000 entre otros de Astilleros y Talleres del Noroeste S.A., cambió su denominación social por la de Izar Construcciones Navales S.A., en enero de 2001. Izar Construcciones Navales S.A., procedió a constituir la mercantil New Izar S.L., mediante escritura pública autorizada de fecha 30/07/2004. Posteriormente, New Izar S.L., procedió a la ampliación de su capital social, acuerdo de ampliación de capital social que fue elevado a escritura pública el 03/01/2005, mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de Izar Construcciones Navales mediante la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorías de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad transmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida, expresándose también que dicha rama de actividad comprendía todo el personal de las Factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31/12/1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acogieran a las bajas incentivadas. Se fijó asimismo como fecha de efectos económicos de la aportación de la rama de actividad la del 31/12/2004 y frente a terceros la de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital. Posteriormente por escritura pública autorizada en fecha 04/01/2005 Izar Construcciones Navales S.A., transmitió a la Sociedad Industrial de Participaciones Industriales (SEPI) el pleno dominio de las participaciones sociales que le pertenecían en la sociedad. En marzo de 2005 New Izar S.L., cambió su denominación social por la de Navantia S.L., y a su vez Navantia S.L., se transformó en Navantia S.A., en octubre de 2005. En abril de 2005 Izar Construcciones Navales S.A., inicia su proceso de disolución y pasó a denominarse Izar Construcciones Navales en Liquidación S.A., asumiendo la responsabilidad de los trabajadores de 52 años o más años afectados por el ERE 67/04, autorizado por Resolución de 16/03/2005, en todos los centros.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que resolviendo en los términos del fundamento de derecho único y estimando en tal sentido la demanda interpuesta por Dª Bibiana contra INSS, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., EN LIQUIDACIÓN, NAVANTIA S.A., y MUTUA ASEPEYO, debo declarar y declaro el derecho de la demandante al percibo de la pensión de viudedad por contingencia de enfermedad profesional condenando al INSS a su abono en la cuantía correspondiente de su base reguladora con efectos de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud de cambio de contingencia.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LA MERCANTIL IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SAEL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 03-04-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda rectora del procedimiento en los términos 'ut supra' reseñados, se alza en suplicación la entidad Izar Construcciones Navales S.A.E.L. que, al efecto, articula su recurso en atención a sendos motivos, en el primero de los cuales, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS , pretende la revisión del relato histórico, mientras que en el segundo, apoyándose en el apartado c) del citado precepto, interesa el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte sentencia por la que se declare que la pensión de viudedad de la parte actora se deriva de enfermedad común.



SEGUNDO.- En lo atinente a la revisión del relato histórico, la mercantil recurrente propone las modificaciones siguientes: *Del ordinal cuarto, para que se añada un párrafo consistente en 'AC. RsCs. Rs: AP: Disminución global del mv con aspiración alargada. Crepitantes finos en ambas bases. FR30. Pulsioximetria (aire ambiente): 89 %. Rx tórax urgente: No veo condensaciones. Por lo demás, engrosamientos pleurales bilaterales y bandas parenquimatosas. Sin cambios aparentes', invocando el documento del folio 55 vuelto, informe de consulta de Neumología de 9/2/2015.

*La incorporación de un nuevo ordinal, que señala como cuarto bis, ofreciendo el texto siguiente: 'En informe de radiología de 9/2/2015 se producen los siguientes hallazgos: se comparar con la Rx previa del 12/11/2014. Placas pleurales bilaterales parcialmente calcificadas y lesiones aspecto fibrocicatriciales en LSI con pequeños granulomas probablemente por TBC previa. Sin datos de patología pleuropulmonar aguda.

Conclusiones: sin cambios', apoyándose en el documento del folio 137, informe de radiología.

*La incorporación de un nuevo ordinal, que señala como cuarto ter, para el que propone la redacción siguiente: 'Las dolencias que padecía D. Alejandro , según informe de medicina interna emitido el 29/5/2104 eran cirrosis hepática Child A, HTP compesada. Asbestosis con obstrucción moderada y DM tipo 2', invocando como sustento de la revisión el documento del folio 87 vuelto, relativo a curso clínico del actor.

Conviene no soslayar que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, en el estricto marco del recurso extraordinario de suplicación, ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio y contener propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder, con apoyo en documento auténtico o prueba pericial que patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ex artículo 97.2 de la LRJS , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues corresponde al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba - para establecer la verdad procesal, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada y no puede prosperar la revisión de hechos propuestas cuando se apoyan en el mismo documento que ya fue tenido en cuenta por el Juzgador, salvo que se demuestre la equivocación padecida por éste en su interpretación y valoración, lo que no es del caso, de manera que la documental invocada por la entidad recurrente en relación con las modificaciones fácticas que interesa, antes reseñadas, no deviene asaz para poner de manifiesto el error del Juzgador 'a quo' en la hermenéutica y alcance de la prueba practicada, habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, de manera que no han de tener acogida las revisiones auspiciadas de parte y debe permanecer inalterado en su redacción original el relato de hechos probados contenido en la resolución de instancia.



TERCERO .- Ya en sede jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la entidad recurrente denuncia la infracción del artículo 172.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 116 del mismo Texto Legal (actuales artículos 217.2 y 157 del R.D. Legislativo 8/2015) y anexos 1 y 2 del R.D. 1299/2006 que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, manteniendo, en esencia, que no consta acreditada la relación directa entre la enfermedad profesional - asbestosis - y el fallecimiento del causante de la demandante y, así las cosas, conviene dejar patente que, como señala el inalterado relato histórico de la sentencia combatida en el recurso 'D. Alejandro nacido el NUM000 /1942, con DNI Nº NUM001 , prestó servicios en el período de 4/10/1956 a 31/5/1999 en que cesó en la misma en razón del ERE NUM002 por cuenta y dependencia de la entonces Empresa Nacional Bazán de C,N.M. S.A. (posteriormente Izar Construcciones Navales S.A.) empresa dedicada a la actividad de construcción naval y en la que estuvo expuesto al amianto' y que 'D. Alejandro siendo pensionista de jubilación le fue reconocida por resolución del INSS de 20/8/2007, falleció el 22/2/2015 en su domicilio emitiéndose certificado médico con expresión de causa inmediata la de parada respiratoria, causa intermedia asbestosis y de causa inicial o fundamental diabetes', así como que 'D. Alejandro se encontraba a seguimiento en consultas externas de neumología de la sanidad pública con los diagnósticos de asbestosis y EPOC, siendo la última consulta el 9/2/2015 a la que había acudido para realizar un test de marcha que se le suspendió porque refería clínica de 4-5 días de evolución de disnea junto con aumento de tos y expectoración claramente purulenta y fiebre de hasta 38', en tanto que el artículo 116 de la LGSS pone de relieve que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo efectuado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de la Ley y que esté provocada por la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad, de manera que en materia de enfermedad profesional es precisa una relación de causalidad entre el agente causante y la lesión, refiriendo la sentencia 'a quo' que 'no puede descartarse la concurrencia en el fallecimiento de la dolencia profesional diagnosticada - código 4C0105 del catálogo - puesto que no puede desconocerse tampoco que el certificado médico que lo expide incluye como causa intermedia la asbestosis, esto es, se incluye como patología justificativa del estado morboso que también tuvo incidencia en la causa indicada como inmediata..', siendo de señalar que cuando la enfermedad que aqueja al trabajador esté incluida entre las listadas, la doctrina ha venido señalando que 'a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la prueba del nexo causal lesión- trabajo para la calificación de laboralidad, en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' y siendo la asbestosis enfermedad derivada de la exposición al amianto goza de la presunción iuris tantum de ser enfermedad profesional, erigiéndose, a lo que nos interesa en el caso, en sustento eficaz para considerar que no es ajena dicha patología a la causa del fallecimiento del esposo de la actora lo que determina que, no habiendo logrado la mercantil recurrente desvirtuar los criterios a que se contrae la resolución de instancia, sea procedente la desestimación del recurso y haya de ser confirmada la sentencia combatida en el mismo.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por la mercantil Izar Construcciones Navales S.A.E.L contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, de fecha 1/2/2017 , en autos nº 530/2106, instados por Dª Bibiana frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridadad Social, Navantia S.A., Izar Construcciones Navales S.A.E.L. y la Mutua Asepeyo, confirmamos la resolución de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este tribunal. Doy fe.