Sentencia Social Nº 4217/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2712/2011 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2010 0003740

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002712 /2011-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000741/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Arsenio

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:XOSE MANUEL RODRIGUEZ MENDEZ

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXIDESGRA SL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado/a:MARIA JOSE MARTINEZ-FARIZA CONDE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA. SRA.Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintitrés de Septiembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002712/2011, formalizado por el/la D/Dª letrado D. Xosé Manuel Rodríguez Méndez, en nombre y representación de Arsenio y por el letrado D. Juan Carlos Rodríguez Vázquez en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 748/2010 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000741/2010, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXIDESGRA SL, Arsenio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EXIDESGRA SL, Arsenio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 748/2010, de fecha diecisiete de Diciembre de dos mil diez .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- D. Arsenio , nacido el NUM000 -67, vino trabajando para la empresa demandada EXIDESGRA, S.L, haciéndolo como cantero. El mencionado trabajo durante 24 años de barrenista en canteras de granito./

Segundo.-En octubre/02 fue diagnosticado por el Instituto Nacional de Silicosis de Oviedo de silicosis, grado 1 sin enfermedad intercurrente./ Tercero.-Iniciado expediente de invalidez, el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 17-02-10 propuso de forma vinculante a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en Vigo, declarar al trabajador afecto de IPT derivada de enfermedad profesional, propuesta así asumida por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 07-04-10, sobre una base reguladora de 1.397,14 euros, y ello por padecer: diagnosticado por el Instituto Nacional de Silicosis de Oviedo de silicosis, grado 1 sin enfermedad intercurrente. Tuberculosis diseminada. VHI estadio C3./ Cuarto.-En fecha 16-02-09 inició periodo de I.T., con el diagnostico de anemia no especificada, situación en la que permaneció hasta que comenzó a percibir la prestación de incapacidad permanente. Por sentencia de fecha 30-07-10 estimatoria de la demanda presentada por la Mutua Gallega, se concluyó que la contingencia de dicha baja es la de enfermedad común./ Quinto.- En fecha 19-02-09 ingreso en el hospital Meixoeiro por cuadro de un mes de evolución de fiebre de 39ª con sudoración nocturna y adelgazamiento. Sin cuadro respiratorio asociado, tras diversas pruebas fue diagnosticado de VIH y tuberculosis diseminada./ Sexto.-La demanda se dirigió también contra la Tesorería General de la Seguridad Social, presentándose el 13-07-10.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por la MUTUA GALLEGA contra la empresa EXIDESGRA, S.L, Arsenio y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS; debo declarar y declaro que la IPT reconocida al actor deriva de enfermedad común; condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Arsenio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de mayo de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de septiembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la Mutua Gallega, y este pronunciamiento se impugna, en primer lugar, por la representación letrada del beneficiario, que construye su primer motivo de recurso al amparo del art. 191, letra b), de la Ley Procesal Laboral . Sin embargo, la primera cuestión a resolver debe versar sobre la admisión o no de los documentos aportados por la parte actora en la fase del recurso. Y así, sobre la base de que la unión de documentos en el ámbito de la suplicación -que puede tramitarse como un incidente en el que se oiga a las demás partes y se resuelva por auto motivado- se trata de un trámite que puede resolverse (sobre su admisión o no) en la propia sentencia, debe indicarse que la naturaleza excepcional del recurso de suplicación impide, por regla general, la introducción de hechos nuevos -distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni tampoco la proposición de ningún medio probatorio nuevo. Consecuente a este predicado, el artículo 231 LPL , preceptúa que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos'. Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como concesión al ius litigatoris- ese mismo precepto seguidamente señala como excepción a la regla 'algún documento de los comprendidos en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental...'. Y en esta ocasión, la parte presenta una sentencia de este Tribunal de fecha 21 de mayo de 2013 (rec. núm. 4914/2010 ), debiendo pues examinarse su carácter y si puede incluirse en las excepciones del artículo 270 LEC . Pues bien, respecto de ello cabe decir que no reúne los requisitos exigidos legalmente, ya que las resoluciones judiciales no tienen en el ámbito procesal laboral naturaleza documental, no resultando medio probatorio hábil para la revisión de los hechos probados en la resolución de instancia.

Escribíamos antes que la demandada-recurrente construye su primer motivo de suplicación al amparo del art. 191 b) LPL , solicitando las siguientes revisiones de los hechos declarados probados:

A.- Que se añada al HDP 1º lo que sigue: 'Continuando nesa actividade e sector ate o momento da súa baixa médica en febreiro de 2009'. La adición se apoya en los documentos de los folios 171 y 173 de los autos (vida laboral y bases de cotización). No se accede a ello, ya que la adición presenta carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico.

B.- Que el HDP 4º quede redactado como sigue: 'O 16 de febreiro de 2009 inicia situación de incapacidade temporal co diagnóstico de anemia non especificada, que tras as probas médicas correspondentes para dilucidar o padecemento do traballador e diagnosticado de silicotuberculose activa, constatada polo centro de seguridade e saúde laboral de Rande - Issga - así como pola unidade de tuberculose do CHUVI. En data 6 de Abril de 2010 o Instituto Nacional de la Seguridad Social declara afecto a unha incapacidade permanente total para a súa profesión habitual derivada de enfermidade profesional, baixo o diagnostico de silicose con enfermidade intercurrente.

Por sentenza de data 30/07/10, estimatoria da demanda presentada pola Mutua Gallega conclúese que a continxencia da dita baixa é a enfermidade común; a meritada sentencia atopase recurrida en suplicación'.

La revisión se apoya en la documental de los folios 157 y 158 (informe médico de síntesis del Equipo de Valoración de Incapacidades) y 159 y 166 a 170 de los autos (expediente). No se accede a ello, de un lado, porque ninguno de los documentos invocados acredita la realidad del segundo párrafo del hecho que se pretende modificar, y del otro, porque la parte recurrente, en esencia, pretende que la Sala se efectúe una valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de suplicación, de manera que la documental no evidencia el error del Juzgador y deviene ineficaz para justificar la revisión pretendida.

C.- Que el segundo inciso del HDP 5º se sustituya por el siguiente: 'No ingresom hospitalario do día da baixa o diagnostica de tuberculose diseminada, polo que padece silicituberculose activa recollida no RD 1299/2006, de 10 de novembro, con enf. profesional. Durante el ingreso, lle diagnosticaron tb de VIH que tb podería ir ligado a la tuberculose'. La modificación se apoya en el informe médico de síntesis de los folios 157 y 158. No se accede a ello, ya que, por una parte, la redacción propuesta resulta parcialmente ininteligible (este Tribunal desconoce el significado de la expresión 'tb'); y por otra parte, con la redacción propuesta se pretende sustituir el imparcial criterio del juzgador de instancia en la interpretación de la prueba documental por el interesado de parte.

SEGUNDO.- En el último de los motivos de suplicación se denuncia infracción, con apoyo en el art. 191 c) LPL , por aplicación incorrecta de los arts. 116 y 136 y siguientes de la LGSS e inaplicación del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, estimando, en esencia, que la enfermedad padecida por el trabajador resulta de carácter profesional.

El motivo no prospera por varias razones. La primera de ellas es que la parte recurrente efectúa su denuncia citando de manera genérica distintos preceptos y normas, sin cita del concreto apartado que haya podido vulnerar la sentencia de instancia, tal y como sucedió en el caso que ocupó a una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 (rec. núm. 46/2004 ), en la que la parte recurrente alegaba, entre otras cosas, que 'lo resuelto por la sentencia de instancia vulnera el artículo 3 del Código Civil del que por cierto no se cita el concreto apartado con lo que no puede saberse si la denuncia de infracción se refiere a la interpretación de las normas o la ponderación de la equidad, o a ambas cosas a la vez', lo que vino a suponer que 'esta omisión impide al Tribunal dada la excepcional naturaleza del recurso actuar sobre la suposición de cuál puede ser el párrafo conculcado, sustituyendo de este modo la actividad procesal de la parte recurrente'.

En efecto, el planteamiento del recurso nos obliga a recordar (entre otras, sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 3166/2001 ]) que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga ( art. 194 LPL : 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas') la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado. Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LPL , admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo viene declarando desde los inicios del sistema de Seguridad Social que 'el primer grado de silicosis no es constitutivo de invalidez permanente (artículo 45.1 de la Orden de 15 de abril de 1969). No genera, por ello, las prestaciones de la invalidez ... Ni siquiera es posible admitir la invalidez permanente total por vía del «in dubio», pues aquí no cabe duda alguna sobre el alcance interpretativo de los preceptos legales de aplicación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1991 [rec. núm. 120/1991 ]); y es que, para poder acceder al reconocimiento de una pensión por incapacidad permanente es necesario como mínimo que la silicosis que padece el demandado coexistiera con alguna de las enfermedades (así intercurrentes) a que hacen referencia el art. 45.1 de la OM de 15 de abril de 1969 y el art. 26.2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre .

En tercer lugar, en esta ocasión nos encontramos frente a la presencia de padecimientos de distinta etiología y origen, debiendo declararse el carácter común de los determinantes de la situación incapacitante del actor. Y es que, para la determinación de la contingencia de la que deriva la situación de incapacidad permanente se ha de valorar de forma global y total el conjunto de las lesiones que padece el potencial beneficiario, atendiendo a la causa más relevante de la incapacidad permanente para determinar si ésta proviene de enfermedad común o de accidente laboral, en el caso de que la incapacidad del trabajador tenga su origen en secuelas con distinta etiología.

En efecto, cuando se trate de determinar la contingencia determinante de una incapacidad permanente en el supuesto de dolencias de distinta etiología derivadas de distinta contingencia, debe procederse, en primer lugar, a la acumulación de la totalidad de padecimientos del causante (es decir, a la valoración conjunta de las contingencias, ya contemplada en la justificación y directrices de la Ley de Bases de la Seguridad Social de 28 de diciembre de 1963), para, acto seguido, atender al criterio de la preponderancia (aplicado desde antiguo por esta sala, como lo demuestra, entre otras, nuestra sentencia de 29 de junio de 1992 [rec. núm. 1216/1991 ]), es decir, que al efecto de concretar la contingencia determinante de la incapacidad del actor debe procederse a valorar cuál de las distintas causas de las que deriva es la más relevante. Se trata, por lo demás, de una estrategia jurídica que resulta igualmente avalada si acudimos al recurso de la analogía, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 8 y 17 de, respectivamente, Decreto 298/1973, de 8 de febrero y Orden Ministerial de 3 de abril de 1973, a propósito del reconocimiento de la incapacidad permanente en el régimen especial de la minería del carbón, donde se indica a este respecto que 'se considerará a todos los efectos como contingencia determinante de la incapacidad ... la que se estime como de mayor importancia a efectos de su calificación'.

Y en el caso que nos ocupa, resulta que la causa preponderante en la declaración de incapacidad resulta ser la tuberculosis y el VIH (que, como bien indica la juzgadora de instancia es la base de la tuberculosis), que no ostentan carácter profesional, por lo que la contingencia determinante del grado de incapacidad reconocido al actor debe ser la enfermedad común. De este modo, son las dolencias de origen no profesional las que tiene mayor incidencia en la capacidad laboral del actor, y las que determinan su declaración de incapacitado permanente total.

Por último, en sentencia de este Tribunal de fecha 21 de mayo de 2013 (rec. núm. 4914/2010 ) ya se dejó escrito que el período de IT al que se refiere el HDP 4º deriva de contingencia no profesional.

TERCERO.- En último lugar, la sentencia de instancia es recurrida por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social, que articula su primer motivo de suplicación al amparo del art. 191 a) LPL , solicitando la nulidad de la resolución de instancia, al haber infringido normas o garantías del procedimiento, denunciando a tal efecto infracción de los arts. 14 y 24 CE , art. 218.1 LEC y arts. 80.1 c ) y 97.2 LPL , al estimar que la parte dispositiva de la resolución de instancia no es congruente con lo solicitado por la Mutua.

El motivo no puede prosperar. La nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya provocado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso, lo que, como se verá, no sucede en el supuesto de autos). Y en esta ocasión la alegada incongruencia extrapetita no concurre en el supuesto de autos. La denominada incongruencia extra petitum se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción.

Al respecto de la incongruencia extra petita hay que recordar en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional que en su Sentencia 8/1998, de 13 de enero , afirma que 'el principio «iura novit curia» permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; el órgano Judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito'; y es que, se podrá discrepar de la solución adoptada en el fallo de la sentencia, 'pero no existe incongruencia en la forma de resolver el fondo del asunto' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 135/03 ]). En este mismo sentido cabe mencionar: 1º) la STCo 24/2010, de 27 de abril , que al respecto de la incongruencia que aquí nos ocupa, manifiesta que 'este tipo de incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones ... Ahora bien, también se ha destacado que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales'; y 2º) la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 (rec. núm. 30/2010 ), para la cual según la naturaleza del pleito 'razones de economía procesal determinan que aún habiendo incurrido la sentencia en incongruencia, no quepa adoptar la solución anulatoria con devolución de las actuaciones cuando la cuestión planteada es de estricta índole jurídica, lo que permite al Tribunal resolver en Derecho'.

Y en el presente caso, habida cuenta la queja sobre incongruencia extra petitum, y de acuerdo con la doctrina expuesta, debe concluirse que no concurre la vulneración aducida por la entidad recurrente, toda vez que la sentencia recurrida es congruente con lo solicitado por la Mutua en su demanda, así como en su reclamación previa de 11 de mayo de 2010 , por la que solicita la anulación o revocación de la resolución del INSS por la que se reconoce al demandado en situación de IPT derivada de contingencia profesional. La resolución de instancia, en efecto, resolvió ciñéndose escrupulosamente a los términos en que se le planteó la controversia, siendo su respuesta consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados en la demanda, al resultar el objeto del pleito tanto el reconocimiento de la situación protegida como la contingencia determinante de la misma. No hay por tanto, como se ha dicho, incongruencia punible, ni existe motivo de nulidad de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En el motivo segundo de su recurso, con amparo procesal en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la Administración recurrente solicita las siguientes revisiones de hechos probados:

A.- Que se añada el diagnóstico de silicotuberculosis al HDP 5º, que figura en el informe del folio 159 de los autos. No se accede a ello, ya que el documento referido no revela la realidad diagnóstica que pretende la parte recurrente, al tratarse de un informe médico fechado en enero de 2010, refiriendo incluso el ingreso de 2009 sobre el que no se hace referencia alguna a la silicotuberculosis.

B.- Que se añada un nuevo HDP con la siguiente redacción: 'Fue remitido por la Mutua Gallega al Instituto Nacional de Silicosis, siendo diagnosticado el 18-2-2010 de silicosis simple, tuberculosis pulmonar activa, silicotuberculosis.

Fue visto en el centro de seguridade e saúde laboral de Pontevedra el 10-7-2009 y diagnosticado de silicotuberculosis activa'. La revisión se apoya en los informes de los folios 77 y 78 de autos. Se accede a ello, en el sentido de darlos por reproducidos.

QUINTO.- En el último motivo del recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia inaplicación del art. 45.1 de la OM de 15 de abril de 1969, estimando, en esencia, que la IPT deriva de enfermedad profesional.

El motivo no prospera. Y no prospera porque, como ya se indicó anteriormente, no ha quedado acreditado que la silicosis del beneficiario presente intercurrencia con la tuberculosis. Es más, el artículo invocado resulta inadecuado a los efectos del recurso, ya que el mismo se refiere a las normas particulares sobre silicosis, determinando cuándo corresponde alguno de los tres distintos grados que relaciona, identificándolos con concretas prestaciones por incapacidad, sin que en ningún momento se haga referencia alguna a la determinación de la contingencia determinante de la situación de incapacidad.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo viene declarando desde los inicios del sistema de Seguridad Social que 'el primer grado de silicosis no es constitutivo de invalidez permanente (artículo 45.1 de la Orden de 15 de abril de 1969). No genera, por ello, las prestaciones de la invalidez ... Ni siquiera es posible admitir la invalidez permanente total por vía del «in dubio», pues aquí no cabe duda alguna sobre el alcance interpretativo de los preceptos legales de aplicación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1991 [rec. núm. 120/1991 ]); y es que, para poder acceder al reconocimiento de una pensión por incapacidad permanente es necesario como mínimo que la silicosis que padece el demandado coexistiera con alguna de las enfermedades (así intercurrentes) a que hacen referencia el art. 45.1 de la OM de 15 de abril de 1969 y el art. 26.2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , no habiendo quedado acreditado la relación de causalidad entre las mismas.

En esta ocasión nos encontramos frente a la presencia de padecimientos de distinta etiología y origen, debiendo declararse el carácter común de los determinantes de la situación incapacitante del actor. Y es que, para la determinación de la contingencia de la que deriva la situación de incapacidad permanente se ha de valorar de forma global y total el conjunto de las lesiones que padece el potencial beneficiario, atendiendo a la causa más relevante de la incapacidad permanente para determinar si ésta proviene de enfermedad común o de accidente laboral, en el caso de que la incapacidad del trabajador tenga su origen en secuelas con distinta etiología.

En efecto, cuando se trate de determinar la contingencia determinante de una incapacidad permanente en el supuesto de dolencias de distinta etiología derivadas de distinta contingencia, debe procederse, en primer lugar, a la acumulación de la totalidad de padecimientos del causante (es decir, a la valoración conjunta de las contingencias, ya contemplada en la justificación y directrices de la Ley de Bases de la Seguridad Social de 28 de diciembre de 1963), para, acto seguido, atender al criterio de la preponderancia (aplicado desde antiguo por esta sala, como lo demuestra, entre otras, nuestra sentencia de 29 de junio de 1992 [rec. núm. 1216/1991 ]), es decir, que al efecto de concretar la contingencia determinante de la incapacidad del actor debe procederse a valorar cuál de las distintas causas de las que deriva es la más relevante. Se trata, por lo demás, de una estrategia jurídica que resulta igualmente avalada si acudimos al recurso de la analogía, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 8 y 17 de, respectivamente, Decreto 298/1973, de 8 de febrero y Orden Ministerial de 3 de abril de 1973, a propósito del reconocimiento de la incapacidad permanente en el régimen especial de la minería del carbón, donde se indica a este respecto que 'se considerará a todos los efectos como contingencia determinante de la incapacidad ... la que se estime como de mayor importancia a efectos de su calificación'.

Y en el caso que nos ocupa, resulta que la causa preponderante en la declaración de incapacidad resulta ser la tuberculosis y el VIH (que, como bien indica la juzgadora de instancia es la base de la tuberculosis), que no ostentan carácter profesional, por lo que la contingencia determinante del grado de incapacidad reconocido al actor debe ser la enfermedad común. De este modo, son las dolencias de origen no profesional las que tiene mayor incidencia en la capacidad laboral del actor, y las que determinan su declaración de incapacitado permanente total.

SEXTO.- En consonancia con lo hasta ahora expuesto, deviene procedente la desestimación de los recursos, respectivamente articulados por los demandados y la confirmación de la resolución de instancia. Por todo ello,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos, respectivamente, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y don Arsenio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vigo, con fecha diecisiete de diciembre del año dos mil diez , en proceso instado por la Mutua Gallega frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Exidesgra S.L. y don Arsenio , confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.