Sentencia Social Nº 422/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2701/2006 de 14 de Febrero de 2007

Encabezamiento

1

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 422/07

ILTMO.SR.D.LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO.SR.D.JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILTMO.SR.D.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Catorce de Febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2701/06, interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA en fecha 27 de marzo de 2006 en Autos núm. 411/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS, JOCON CANILES S.L, DOÑA Consuelo Y DON Luis Manuel y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2006 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Clemente con D.N.I. nº NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 el día 2 de julio de 1996 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba su servicios por cuenta y; bajo la dependencia de empresa JOCON CANILES S.L con el camión grúa matrícula Gr 1385 propiedad de la citada empresa.

La empresa Jocón Caniles S.L, que era subcontratista de la empresa principal Fomento de Construcciones y Contratas, emitió parte de accidente de trabajo en fecha de 3 de julio de 1996 (folio 42 ).

El accidente que tuvo lugar en la localidad de Serán ( Almería ) donde la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A esta realizando, como adjudicataria, el nuevo acceso a la citada localidad desde la C 323 promovido por la Junta de Andalucía tuvo lugar de la siguiente forma:

El trabajador se encuentra junto a un camión de la subcontratista, marca, PEGASO (GR-1385-T), estacionado en una zona determinada de la obra para, descargar planchas metálicas de encofrados, mediante una grúa (FASSI F5-F3 que se encuentra instalada entre la berlina del vehículo y el cajón. Este aparato de izar funciona mediante un sistema hidráulico cuya presión en los circuitos es d 280 kg por milímetro cuadrado. Para dirigir los movimientos de la mismas accionan unos mandos que actúan de forma independiente, en función del trabajo que va a realizarse.

El brazo de la grúa está compuesto de tres tramos que interviene independientemente mediante botellas hidráulicas. Los dos primeros tramos son articulados y de longitud fija y el tercer tramo es de estructura telescópica alcanzando una longitud máxima de 12,5 metros.

En la parte trasera del brazo telescópico se encuentra adosada una botella hidráulica y en la base de ésta hay conectados dos latiguillos, uno de goma y otro metálico, que son los que transmiten presión al citado brazo cuando se activa mando correspondiente.

Cuando se produjo el accidente, el brazo de la grúa estaba en posición horizontal es decir, todo el brazo extendido y paralelo a la plataforma del camión. En es instante el motor del vehículo estaba en marcha y el circuito hidráulico con, presión correspondiente. Al respecto ha de significarse que, al girarse visita al talle de Baza en el que se encuentra el camión para su reparación, pudo comprobarse mediante la manipulación que el encargado del mismo D. Carlos Antonio - hizo en otra grúa similar, que cuando los brazos se encuentran e re oso desaparece la región, desenroscándose los latiguillos sin riesgo alguno de proyección violenta, como se acreditó en la operación que a tal efecto realizó el Sr. Carlos Antonio para ratificar sus afirmaciones anteriores en tal sentido derivadas de su larga experiencia profesional en el mantenimiento y reparación de este tipo de maquinaria.

Según manifestó D. Carlos (Peón), compañero del fallecido, que se encontraba con él y con el cargado D. Matías en el momento de ocurrir el siniestro, el accidentado observó que el latiguillo de goma tenía una pérdida de aceite. Para examinar este hecho accedió a la caja del camión con unos algodones para limpiarlo, produciéndose en ese instante la rotura del latiguillo metálico a la altura de la conexión del racor, con la botella, golpeándole en el tórax traumatismo directo en el tercio inferior esternal en la expresión del Informe médico del Hospital General Básico de Baza.

Produciéndose más tarde el fallecimiento.

En el citado taller se comprobó que la parte roscada del racor se encontraba partida, quedando una porción en el interior de la base de la botella. También se apreció que el latiguillo no tiene la suficiente longitud para ser roscada a la base de la botella con la holgura necesaria, lo que permite que el citado latiguillo estuviera sometido a una tensión.

2º.- La Inspección de Trabajo tras girar visita a la empresa dirige escrito de fecha 17 de julio de 1996 en el que en el que se interesa de la Dirección Provincial del INSS se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo y se

condene a la empresa responsable al abono con un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente. Se da por reproducido el mencionado escrito al obrar al folio 171 a 174 de las a actuaciones en aras a la brevedad.

En fecha de en fecha de 18 de septiembre de 1996 extendió acta de Infracción nO 950 /1996 en la que acordó imponer a la empresa Fomento de Construcciones y Contratas solidariamente con la empresa Jocón Caniles aquella como contratista y en virtud de lo establecido en el art 24.3 y 42 de la Ley 31 / 1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales.

3º.- El acta de infracción referida fue objeto de impugnación ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y, en base a ello, la Dirección provincial del INSS por resolución de fecha 8 de abril de 1999 decide suspender el procedimiento hasta tanto no adquiera firmeza el acta de infracción 950 / 1996 de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Almería.

En fecha de 29 de octubre de 2004 la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA con sede en Granada dicta sentencia declarando la nulidad de dicho acto administrativo .Se da pro preproducida dicha sentencia al obrar íntegra a los folio 346 a 350 de las actuaciones.

4º.- En fecha de 24 de mayo de 1999 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Purullena en los autos nº 195/98 promovidos por Dña Consuelo contra la empresa, Jocón Caniles S.L en ejercicio de acción de reclamación de daños y perjuicios al amparo del art 1902 del Cc , sentencia que desestima la, demanda y que posteriormente es confirmada por la St de la Audiencia Provincial de Almería de fecha 31 de marzo de 2000 . Ambas resoluciones obran en los autos a los folios 352 a 359 y se dan por reproducidas en su integridad en aras a la brevedad.

5º.- En fecha de 17 de noviembre de 2004 la Dirección Provincia

del INSS dicta resolución en la que decide declarar la responsabilidad solidariaempresarial de las empresas demandada por falta de medida de Seguridad e Higiene en el trabajo con imposición del recargo de 30% en relación con el con el citado accidente laboral, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 4 de noviembre de 2004.

Tras alegaciones por parte de la empresa actora la Dirección Provincial del INSS en fecha de 21 de enero de 2005 mantiene dicha resolución.

6º.- Contra dicha resolución la demandada Fomento de Construcciones y Contratas presenta reclamación previa en fecha de 25 de febrero de 2005 la cual agota vía administrativa previa y es desestimada por resolución de fecha 16 de mayo de 2005. presentando demanda con idéntica pretensión en fecha de 13 de junio de 2005.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad Social (recargo de prestaciones), se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A a través de un motivo con amparo procesal en el art. 191.c) de la LPL dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido art 11 y 12 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 que desarrolla el RD 1300/95 en relación con el art. 62.1.a) y e) de la Ley 30/1992 y art. 24 de la C.E . por entender que el presente procedimiento esta viciado desde su inicio pues se privó a la recurrente de su derecho de defensa recogido en el art. 24 de la C.E con lo que el procedimiento administrativo adolece de nulidad de conformidad con lo establecido en el art. 62 citado .Igualmente se alega infracción por aplicación indebida del art. 123 de la LGSS por entender que lo decisivo para que el empresario principal sea responsable del recargo de prestaciones en un supuesto de contrata no es tanto esta calificación, sino que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad así como de la doctrina legal recogida. El recurso ha sido impugnado de contrario.

Previamente habremos de decir que el art 27 del Real Decreto 928/98 de 14 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimiento para imposición de sanciones por infracciones del orden social señala que, la inexistencia de acta de infracción (puesto que en el hecho probado segundo se dice que el acta de infracción de la Inspección de Trabajo de fecha 8.9.96 fue objeto de impugnación en iba contencioso administrativa suspendiéndose el procedimiento hasta que no adquiera firmeza el mismo, y en fecha 29 de octubre del 2004 la Sala contencioso administrativa del TSJ de Andalucía declara la nulidad de dicho acto administrativo con lo cual el 17 de noviembre del 2004 se dicta resolución por el INSS declarando la responsabilidad solidaria de ambas empresa por falta de medidas de seguridad y con la imposición del recargo correspondiente) impida ni sea óbice para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, para cuya declaración dicho precepto le legitima a la inspección de trabajo y seguridad social así como "para iniciar el procedimiento administrativo" cuya regulación y frente a la general a de sustanciarse conforme a la orden ministerial de 18 de enero de 1996 que desarrolla el Real Decreto 1300/95 sin que ni aquel Real Decreto ni esta normativa aludan ni contengan referencia a la existencia de la nulidad de pleno derecho del expediente administrativo y en consecuencia de la resolución administrativa como a través de los motivos de recurso examinado se pretende por el hecho de que el Acta de infracción de la Inspección de trabajo haya sido declarada su nulidad por la Sala de lo Contencioso Administrativo.

Teniendo en cuenta que en el hecho probado primero han quedado acreditado el devenir de los acontecimiento en cómo ocurrió el accidente sin que por otra parte se haya pedido la modificación del mismo y sin por ello expresar que el mismo se ha recogido del Acta de la Inspección de trabajo sino de la prueba documental y testifical practicada al efecto. Por ello y teniendo en cuenta que la resolución que se impugna del 2004 a la cual se le ha dado traslado a las empresas consideradas responsables solidarios para que alegasen lo que a su derecho conviniese no ha producido la indefensión alegada por el recurrente ni infracción de la norma constitucional de tutela judicial efectiva, por ello no se ha producido la primera de las infracciones citadas.

Efectivamente el principio constitucional de presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución y, de forma más específica, en el artículo 137 de la Ley 30/1992 , conforme al cual "los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario" sin embargo este alegato tampoco puede prosperar, pues siendo cierto que al ser el recargo de prestaciones medida sancionadora resulta aplicable la presunción constitucional de inocencia, no lo menos que la citada presunción, que es "iuris tantum", cede ante la demostración del incumplimiento por la empresa de medidas de seguridad en el trabajo que le eran exigibles, debemos por lo tanto comprobar si en el presente litigio ha existido relación de causalidad entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la integridad física del trabajador y la conducta pasiva del empleador, del relato e hechos probados simplemente se dice como se desarrolló el accidente pero no así si el trabajador tenia o no formación en la materia, si la empresa principal seguía un plan se seguridad correspondiente, si el encargado ejercía funciones de control, desconociéndose dato de vital importancia dentro del relato de hechos probados para considerar acreditados dicha relación causal.

Es necesario poner de manifiesto la doctrina del Tribunal Supremo reflejada entre otras en la sentencia de 26.5.05 rec 3276/04 según la cual :"....... las orientaciones contenidas en nuestra sentencia de 18 de abril de 1992, recordada en la más reciente de 16 de diciembre de 1997 (Recurso 136/1997 ) el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 - "es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste.......Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control" (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1999, recurso 3656/1997 ) .....Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que "las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales", norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que "la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal".....Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer "sobre el empresario infractor" ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables....".

Resultando por lo tanto que mientras que la empresa principal aunque no aparece recogido en hechos probados se dedica a la construcción de obras, la empresa contratada se dedica a prestación servicios mediante camiones grúas, se desconoce la formación dada al trabajador accidentado dada tanto por la empresa principal como por la subcontratista, así como si la empresa principal ejercía control por el Encargado de la misma, desconociéndose si se adoptaron por la empresa principal las medidas de prevención exigibles y adecuadas para que pueda justificar la responsabilidad solidaria de la empresa principal en la imposición del recargo, porque no basta con que el accidente se haya producido en el lugar en el que la empresa principal venia realizando la obra en cuestión donde se produjo el accidente, porque el art. 123 de la LGSS señala al efecto el recargo cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

En consecuencia de todo lo anterior procede la estimación de este motivo del recurso al haberse cometido en la sentencia que se impugna la infracción que se cita, revocándose por ello dicha sentencia estimándose la demanda por lo que procede declarar la no responsabilidad solidaria de dicha empresa demandante en el accidente sufrido por el trabajado D. Clemente en el recargo de prestaciones impuesto en la resolución administrativa que se impugna.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A contra la sentencia 27de Marzo de 2006, del Juzgado SEIS DE LOS DE GRANADA, en autos 411/05 , seguido a instancia de FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A contra EL INSS, LA TGSS, JOCON CANILES S.L, DOÑA Consuelo Y DON Luis Manuel , procede la revocación de la sentencia, estimándose la demanda que da origen a los presentes autos y en consecuencia se declara que la empresa demandante no es responsable solidaria en el recargo de prestaciones impuesto a la empresa subcontratista por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador por D. Clemente .

Procede la devolución del deposito efectuado por la parte recurrente para interponer el presente recurso de suplicación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.