Sentencia Social Nº 422/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1023/2007 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RSU 0001023/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00422/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020403, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001023 /2007

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: Rita

Recurrido/s: CROISANTERIA JERONIMA LLORENTE SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID de DEMANDA 0000482

/2006 DEMANDA 0000482 /2006

Sentencia número: 422/07 M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a nueve de Mayo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001023 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAFAEL PEINADOR DE ISIDRO, en nombre y representación de Rita , contra la sentencia de fecha 03-11-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 014 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000482 /2006, seguidos a instancia de Rita frente a CROISANTERIA JERONIMA LLORENTE SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ABOGADO DEL ESTADO, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La actora Dª. Rita , con pasaporte venezolano nº 1048721, no ha quedado acreditado desde que fecha, con qué categoría profesional, ni con qué salario haya venido prestando servicios por cuanta de la empresa demandada, CROISANTERIA JERONIMA LLORENTE, S.L.

SEGUNDO.- La actora no ha sido dada de alta en la TGSS por la empresa demandada.

TERCERO.- No ha quedado acreditado en que fecha haya sido la actora despedida por la empresa demandada.

CUARTO.- Con fecha 4 de mayo de 2.006 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 20-4-2.006, con el resultado de intentado sin efecto."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Rita contra CROISANTERIA JERONIMA LLORENTE, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL debo ABSOLVER y ABSUELVO a la empresa demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante al considerar que no ha acreditado la existencia de relación laboral ni que haya sido objeto de un despido, la representación letrada de ésta interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por el Fondo de Garantía Salarial.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , interesa:

1.-La revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción:

"La actora Dª Rita , con pasaporte venezolano nº NUM000 , ha acreditado trabajaba en la empresa con fecha 10 de junio de 2005, con categoría profesional de camarera y con salario de 1050 euros, con inclusión de prorratas de pagas extras, prestando servicios por cuenta de la empresa demandada CROISANTERIA JERÓNIMA LLORENTE S.L.".

También solicita la revisión del hecho probado segundo proponiendo redacción alternativa del siguiente tenor:

"La actora no fue dada de alta en la TGSS por tratarse de una relación irregular".

Finalmente, interesa la revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"Ha quedado acreditado que en fecha 12-04-06, la acorta ha sido despedida por la empresa demandada".

Las revisiones interesadas no pueden prosperar por ser predeterminantes del fallo, sin que de los documentos que cita se deduzca de manera clara y directa las redacciones pretendidas.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega aplicación indebida del artículo 49.1.k) del ET , en relación con el artículo 55.1 y 4 del mismo texto legal, e infracción del artículo 91 de la LPL y artículo 316.1 de la LEC , y demás disposiciones que cita.

El artículo 91.2 LPL dispone que si el llamado a confesar no comparece sin justa causa a la primera citación, rehusare declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, " podrá ser tenido por confeso en la sentencia".Estamos ante una facultad del juzgador, no de una obligación (STS 6-11-1985, RJA 5727/1985 ) y la no declaración de confeso no puede ser motivo de recurso alguno (STS de 11-02-1972, RJA 494/1972 ), de modo que si el juez de instancia no ha hecho uso de dicha potestad discrecional, no puede efectuarlo la Sala a instancia de la parte recurrente. El momento de declarar confesa a la empresa se realiza en la sentencia, cuando se puede valorar la trascendencia que ha tenido la no asunción de la carga por el confesante y podrá ser tenida por confesa respecto de todos los hechos alegados por la otra parte, siempre que no hayan sido desvirtuados por las demás pruebas practicadas. Evidentemente, la realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho (STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194 -). Corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado la existencia de relación laboral ni que haya existido un despido verbal, lo que lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid , en autos nº 482/06, seguidos a instancia de Rita contra CROISANTERIA JERONIMA LLORENTE S.L. y FONDO DE GARNATIA SALARIAL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000102307 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.