Sentencia Social Nº 422/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 101/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000422/2016

En Santander, a 29 de abril del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Transportes Hermanos Laredo S.A., Transportes Intermodales Hermanos Laredo S.L., Distribución y Logística Hnos. Laredo S.L. y por D. Eliseo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Eliseo , siendo demandado Transportes Hermanos Laredo S.A., Transportes Intermodales Hermanos Laredo S.L. y Distribución y Logística Hnos. Laredo S.L., sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de octubre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante ha venido prestando servicios profesionales para TRANSPORTES HERMANOS LAREDO S.A., desde el 15 de marzo de 2013, hasta el 11 de marzo de 2015, con la categoría de conductor mecánico y un salario de 43'35 euros al mes, - indiscutido-.

2º.-El demandante disfrutó de vacaciones del 9 de febrero al 9 de marzo de 2015, ambos inclusive, - documento nº6 del ramo de prueba de la empresa-.

3º.-El actor ha percibido de la empresa por el período uno de enero de 2014 al 11 de marzo de 2015 las cantidades siguientes:

10.536'88 euros por dietas, -indiscutido-.

16.283'80 euros por salarios, -indiscutido-.

4º.-La empresa no ha abonado al actor las cantidades siguientes:

Salarios: 2.114'58 euros.

Dietas, - artículo 20 c.c -: 4.045'12 euros

Dietas por festivos trabajados del artículo 26 c.c .: 473 euros.

Descuentos no justificados en nómina: 1.663'22 euros.

TOTAL: 8.295'92 euros.

5º.-El vehículo conducido por el actor se averió en Francia entre los días 10 de noviembre de 2014 hasta el 17 de noviembre de 2014, - indiscutido-.

6º.-Se celebró entre las partes conciliación previa, la cual resultó intentada sin avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D./Doña Eliseo contra TRANSPORTES HERMANOS LAREDO S.A., TRANSPORTES INTERMODALES HERMANOS LAREDO S.L. y DISTRIBUCIÓN Y LOGÍSTICA HERMANOS LAREDO S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a las mercantiles demandadas a que abonen al actor la cantidad de 8.295'92 euros, más el interés fijado en el fundamento de derecho quinto.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada, en reclamación de diversos conceptos y cantidades, desglosados en la demanda y nota aportada al juicio oral por el actor. Reconociendo la empresa adeudar 4.792,53 €, descontando la multa impuesta al actor por conducción temeraria. Rechazando esta compensación pretendida por la empresa, al no estar ante una reconvención, en atención a doctrina jurisprudencial y de esta sala que expone, por ser controvertida esta cantidad por el actor. Por lo que a la cantidad reconocida por la empresa, adiciona 1.663,22 € más, que fueron objeto de descuento.

Y, de los cuatro conceptos salariales reclamados por el demandante, admite los cálculos realizados sobre los salarios debidos que obtiene de la demanda y doc. 19 de la empresa. Sobre dietas del art. 20 del convenio, valorando los discos tacógrafos aportados y la falta de prueba pericial para aclarar sus consecuencias sobre lo reclamado, que no justifican por sí solos las horas que pretende trabajadas (en valoración de esta sala que reproduce), lo que no permite solventar las dudas de los mismos, y -estima- perjudica a la parte que así funda su demanda. No admitiendo la interpretación que de los mismos realiza la parte actora. Por lo que de su reclamación descuenta los días de vacaciones y aquellos en que no acredita servicios, más allá de los reconocidos por la empresa. No obstante, estima 8 días en que el camión estuvo averiado en Francia, en los que la avería que no es imputable al trabajador, ya que se trata de un riesgo que debe asumir la empresa, como parte de su actividad empresarial. Estando el trabajador en Francia, por razón de su servicio; debiendo abonar 50 € por día, por un total de 400 €, más, sumados a los reconocidos.

En cuanto al kilometraje, declara que no consta que la empresa tenga pactado un sistema de incentivos por kilometraje del art. 21 del CC , que se debe negociar, según su prescripción en el seno de la empresa. Y, en cualquier caso, no estima probados los 139 días trabajados de más que la empresa afirma no existió tal prestación de servicio.

Finalmente, sobre las dietas del art. 26, asume la postura de la empresa por un total de 473 €, y puesto que la parte actora no acredita debidamente la prestación de servicios todos los días que invoca, por la mencionada falta de pericial con relación a los tacógrafos, tampoco adiciona cantidad alguna a lo reconocido por la empresa en este concepto.

Frente a esta decisión formulan recurso de suplicación la representación letrada de ambos litigantes. Instando, también, ambos, la revisión del relato fáctico, a cuyas pretensiones debe darse inicial repuesta, por la resolución de los recursos debe partir de un único relato.

Así la parte actora recurrente con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la modificación de dos ordinales.

1.- En el primero de ellos, impugna el ordinal fáctico sexto de la recurrida, lo que apoya documentalmente en los obrantes a los folios 80, 82, 83 y 85 de las actuaciones (resumen de actividades del actor), y 40, 41, 64, 70 y 96 (solicitud de prueba documental a la empresa anticipada, su admisión, grabación del juicio oral, informe semanal sobre actividad del conductor), del actor y demandada. Proponiendo su redacción literal siguiente, que deduce de la misma prueba documental aportada por la demandada, que -afirma- sin necesidad de interpretación alguna, se extraen los kilómetros mensuales recorridos por el actor en cada uno de los meses reclamados. Especialmente, destacando el documento 'resumen de actividad de Eliseo ', con fecha y kilómetros:

'El actor en el periodo reclamado ha realizado el siguiente kilometraje:

Enero 2014: 14.697 km. (exentos 5.000) kilometraje: 9.697 km.

Febrero 2014: 205 km. (exentos 5.000) kilometraje: 0,00 km.

Marzo 2014: 14.803 km. (exentos 5.000) kilometraje: 9.803 km.

Abril 2014: 14.567 km. (exentos 5.000) kilometraje: 9.567 km.

Mayo 2014: 11.998 km. (exentos 5.000) kilometraje: 6.998 km.

Junio 2014: 10.379 km. (exentos 5.000) kilometraje: 7.379 km.

Julio 2014: 11.444 km. (exentos 5.000) kilometraje: 6.444 km.

Agosto 2014: 13.504 km. (exentos 5.000) kilometraje: 8.504 km.

Septiembre 2014: 14.783 km. (exentos 5.000) kilometraje: 9.783 km.

Octubre 2014: 12.474 km. (exentos 5.000) kilometraje: 7.474 km.

Noviembre 2014: 7.156 km. (exentos 5.000) kilometraje: 2.156 km.

Diciembre 2014: 14.677 km. (exentos 5.000) kilometraje: 9.677 km.

Enero 2015: 11.290 km. (exentos 5.000) kilometraje: 6.290 km.

Febrero 2015: 0,000 km. (exentos 5.000) kilometraje: 0,00 km.

Marzo 2015: 0,00 km. (exentos 5.000) kilometraje: 0,00 km.'

No obstante, obrantes en las actuaciones a los folios indicados (80 y siguiente) aportado por la demandada listado por días o semanas trabajados con pausas, descanso y disponibilidad, de actividad del actor, que valorados en la instancia y con relación a los discos tacógrafos por la recurrida rechaza que todos los días que pretende trabajados, y se deduzcan los kilómetros conducidos por el actor. Ponderando, expresamente, la falta de una pericial adecuada al complejidad de los cálculos que de ellos y le resto de prueba, incluidos estos listados concluye la recurrida, frente a la simplicidad que pretende el recurrente, necesaria para la admisión del texto propuesto.

No declarándose probado ninguno de sus cálculos en la recurrida, salvo en lo expresamente reconocido por la empresa, y su estimación parcial de los días que estuvo desplazado por avería en Francia. Y, no deduciéndose de su misma lectura de los documentos invocados, sin precisar conjetura alguna, los citados kilómetros recorridos, con la claridad que postula. No siendo apoyo de esta conclusión su mera interpretación interesada de los citados, la revisión propuesta no es atendible. Rechazando, además, expresamente que 139 días de más de los contemplados por la empresa, haya prestado servicios.

Respecto de la sentencia de la sala de fecha 18-11-2015 (rec. 748/2015 ) referida al citado concepto y la misma empresa, constan en las mismas el kilometraje pretendido realizado, lo que aquí no sucede. Y este déficit probatorio, que la recurrida imputa al actor ( art. 217.1 y 2 LEC ), impide que aquí, como si de una primera instancia se tratase se subsane, al no citar la parte recurrente documento fehaciente que lo avale, en la forma prevista en el art. 196.3 LRJS , que permita su conclusión certera en el recurso extraordinario formulado ( SSTSJ Cantabria de fecha 30-7-2015, rec. 503/2015; rec . ; y, 10-4-2014, rec. 124/2014 ).

2.- Con igual pretensión revisora, solicita la modificación del hecho declarado probado séptimo, sin cita expresa, pero que evidentemente se apoya en el mismo documento que refiere, para que se exprese:

'Se celebró entre las partes conciliación previa, la cual resultó sin avenencia'.

Puesto que, obrante al folio 33 de las actuaciones, el referido acta de la celebración del acto de conciliación previa ante el ORECLA, de fecha 30-3-2015, al que compareció la parte demandada, con el resultado referido. Es posible su ampliación, pero puesto que no altera el signo del fallo de esta resolución, por no venir resuelta la contienda como si de 'reconvención' se tratase la pretendida deducción de multa, sino como mera compensación (que reitera en el recurso la empresa), es intrascendente. Dado que la empresa no alega que solicitase dicha 'reconvención' en dicho acto.

SEGUNDO.- Siguiendo con la pretensión revisora fáctica e igual apoyo procesal, la representación letrada de la parte demandada, solicita la adición de un nuevo ordinal sexto, trasladando la numeración de los detallados en la recurrida, que funda documentalmente en el 26, de los folios 257 a 260, relativa a la imposición al actor de multa de tráfico en Bellac (Francia), así como justificantes de pago a través de la empresa gestora Guretruck S.L., del importe de 3.000 €, con objeto de proceder a su compensación, por conducto de los citados artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil . Del siguiente tenor literal:

'El día 14 de enero de 2014 al actor le fue impuesta y notificada una multa de tráfico en Bellac (Francia) por importe de 3.000 €, la cual fue pagada por la empresa ese mismo día. Las causas que constan en dicha sanción son exceso de velocidad, adelantamiento indebido, exceso de conducción continua, poner la vida de otra persona en peligro y no respetar prioridad'.

No obstante, puesto que la recurrida no analiza la posibilidad del descuento de tal multa, de lo reclamado, por oponerse a ello el trabajador, y no haber formulado reconvención la empresa, por su carácter controvertido. No es atendible la revisión propuesta. En primer lugar, por tratarse de documental en copia la relativa a la multa, de difícil lectura, no siendo evidente ni su causa ni su importe (en un simple análisis del citado documento), que además la parte demandada niega, no tanto porque no conste multa, sino su causa, su importe...; niega que se le haya comunicado, desconoce la existencia de expediente de tráfico o de la empresa antes del juicio.... Todo ello, de única valoración en la instancia.

A lo que se añade que es también irrelevante a la litis la descripción y detalle que postula la empresa recurrente (que no es posible por no ser documento fehaciente el citado), y por ello no atendible. Al ser una cuestión controvertida y no tratarse de una reconvención, sino la compensación de deudas lo postulado por la empresa, como a continuación se analiza con mayor detalle.

TERCERO.- La empresa recurrente con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción de la recurrida de lo establecido en el artículo 47.2 del II Acuerdo General y específicamente, del art. 44.2 del Convenio de Cantabria , para las empresas de transporte de mercancías por carreteras, respecto de la responsabilidad en el pago de multas y los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil . Con relación a la compensación solicitada, de multa impuesta al conductor actor, que fue pagada por la demandada para evitar la paralización de la mercancía y vehículo por la autoridad. Así como por su causa, que califica de conducta negligente y culpable del conductor, que excede de imprudencia profesional y es temeraria. Junto a la posibilidad que otorga el art. 138.2 de la Ley 167/1987, de 30 de julio , de ordenación de los transportes terrestres, con invocación de doctrina jurisprudencial contenida en STS de 30-11-2011 (rec. 887/2011 ), solicita la rebaja en dicho importe de la cantidad reconocida en la instancia.

Ahora bien, reiterar que no se trata de una reconvención efectuada por la empresa en la forma prevista en los artículos 63 y 85.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Lo que impide, dado que no anunció reconvención la empresa en la conciliación previa, ni alega hechos sobre los que se funde, antes de la celebración del juicio oral, su discusión negada en la instancia, ahora en sede de recurso de suplicación.

Por lo que únicamente desde la perspectiva de una mera compensación de deudas que además, es lo que pretende, formalmente, cabe analizar tal descuento. Y, puesto que para ello, tanto en los preceptos citados como en el mismo art. 85.3 LRJS se exige que la compensación se efectúe sobre deudas: vencidas y exigibles, para lo que, si basta que lo exponga en la contestación de la demanda. Siendo lo pretendido por la parte demandada una verdadera reconvención, pues no basta la más o menos claridad de la causa de la sanción impuesta (que es negado de contrario y se funda en el recurso en copia no claramente legible, no consta su conocimiento por el empleado...), sino que el demandante se opone a su descuento por incluso negar su causa, el importe, o que sea a su cargo....

No puede, aquí ser analizado, en especial, oponiendo el trabajador que es su primer conocimiento de la sanción en el juicio oral, incluso niega su pago por la empresa (y no lo declara probado la recurrida), su motivo, el importe, y el documento al que antes se hace alusión por la empresa (f. 257, con fotocopia ilegible).

Respecto de la invocación de doctrina jurisprudencial sobre la materia, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 30-11- 2011, se concluye que no es lícito descontar al trabajador la multa impuesta por irregularidades detectadas en los discos del tacógrafos y documentación correspondiente, por no tratarse de infracciones de tráfico y seguridad vial sino de incumplimientos en relación a las normas relativas al transporte terrestre. No cuestionándose, en ella, que pudiera realizarse tal descuento -como aquí sucede-, por las condiciones acreditadas por los litigantes antes de la demanda. Y que, además, evidencia su posible controversia sobre el descuento pretendido.

Es también, tal doctrina unificada, contenida entre otras en la STS/IV de fecha 17-9-2004 (rec. 4818/2003 ), para determinar si la oposición empresarial a la demanda pretendiendo la compensación de las cantidades reclamadas con lo adeudado por el trabajador, tiene adecuado encaje entre las «excepciones» que válidamente puede oponer el demandado al contestar la demanda, conforme al artículo 85.2 LPL -vigente art. 85.2 LRJS -, o por el contrario, excede del límite de aquéllas y debe ser objeto de una la demanda reconvencional para evitar la indefensión del demandante ante una sorpresiva pretensión del demandado. Lo que quiere evitar el precepto citado, en el vigente nº3 del citado art. 85 LRJS , mediante la contestación a la demanda, el demandado que no se allane a ella puede oponerse a la pretensión actora, para que no se dicte contra él una sentencia condenatoria.

Como contenido de tal contestación cabe que el demandado admita, total o parcialmente, los hechos de la demanda, y que se oponga a ella invocando excepciones materiales, respecto del fondo del asunto. Siempre y cuando se mantengan dentro de la misma relación jurídico-material deducida en el proceso por el actor y no susciten un objeto procesal distinto.

Objeto de posible alegación por el demandado, son los hechos excluyentes, impeditivos y extintivos; y entre estos últimos, que son los que ahora nos interesan, se incluye la extinción de la obligación pretendida por el actor por alguno de los medios que en enumera el art. 1.156 del Código Civil , incluyendo entre ellos a la compensación.

En cambio, mediante la reconvención el demandado no se limita a pedir no ser condenado, sino que, pasando de la defensa al ataque, solicita la condena del actor principal. La reconvención constituye una verdadera demanda por la que el demandante del proceso se convierte en un demandado en el nuevo proceso que inicia la reconvención.

Se introduce, en esencia, mediante la demanda reconvencional, una nueva pretensión, independiente de la mera petición de absolución y que contiene pedimentos independientes susceptibles de determinar la condena del actor, que podría haber sido objeto de otro proceso independiente pero que se inserta, dentro de los límites legales, en el procedimiento iniciado por la acción principal, por acumulación objetiva de acciones fundada meramente en la conexión subjetiva de las partes intervinientes, aprovechando la oportunidad del planteamiento del primer proceso y ampliando el objeto litigioso.

La empresa demandada aquí recurrente, aparentemente no solicita la condena de la demandante al pago de cantidad alguna, sino que interesa extinción parcial de la deuda, por haber abonado una multa impuesta al actor.

Pero, puesto que no se formula como una reconvención, para lo que es necesario su anuncio previo en conciliación como prevé el art. 85.3 LRJS . Negando la deuda el actor, y sin entrar a resolver sobre la citada deducción, que es controvertida en su existencia, importe y reclamación por el actor, por lo que precisa de condena previa a su reintegro a la empresa, no es posible como tal compensación.

Para la misma empresa, esta sala en la sentencia de fecha 14-10-2011 (rec. 776/2011 ), entre otras, en su FD 4º, declara que si el actor -como aquí sucede- niega la deuda y su importe, que la empresa pretende deducir, no es vencida líquida y exigible, como precisa la compensación propuesta.

En consecuencia, se desestima el motivo del recurso formulado, por no proceder la compensación que pretende, sin perjuicio de las acciones que ostenta la empresa, tendentes a la responsabilidad del empleado que pretende.

Lo que determina, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, la condena en costas, en la cuantía de honorarios de letrado por 650 €, según dispone el art. 235 de la LRJS , así como, la pérdida de consignaciones y depósitos del art. 204 del mismo Texto legal .

CUARTO.-La representación letrada del actor, con igual apoyo procesal, denuncia infracción de la recurrida de lo establecido en los artículos 94 y 87 de la citada Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con relación a los artículos 281.3 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y artículo 20 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Cantabria de 2014. Solicitando como prueba documental anticipada la confesión de las demandadas, y los discos tacógrafos aportados, de los camiones conducidos por el actor, al objeto de su examen y oficio a la Dirección General de Transportes y Comunicaciones de la Consejería de Industria del Gobierno de Cantabria, para que se aporte copia de los citados discos de tales camiones conducidos por el actor, o documento acreditativo de los registros obtenidos de las lecturas de las tarjetas digitales, acordando la solicitud de prueba anticipada a la demandada, no así el oficio. Con antelación de, al menos, cinco días al juicio oral, y no lo hizo. Considerando que no puede perjudicar al actor, esta conducta, de una prueba que finalmente se aporta a la litis, y que no precisa de interpretación de la tarjeta digital del conductor, en alusión a doctrina suplicacional que expone. Aludiendo a que solicitó la confesión de la demanda, que si no se formula, fue en atención a no controversia sobre la documental obrante en el juico oral, que no se impugna por la demandada. Siendo la cuestión, más bien, jurídica de si en los 139 días pretendidos, entendidos, no como conducción sino como disposición, se tiene derecho a los dietas de los 20 del CC. Pues, la empresa admite que estuvo desplazado. Invocando la doctrina de las sentencias de esta sala de fecha 19-7-2012 (rec. 510/2012 ) y 18-12- 2015 (rec. 748/2015 ), reitera su pretensión.

No obstante, ello no es así, porque los tacógrafos son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo) y las interrupciones de la conducción y períodos de descanso diario ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), pudiendo registrarse acumuladamente los tiempos de trabajo ajenos a la conducción y los de disponibilidad, como es el caso de España ( art. 7 del R. Decreto 2242/1996, de 18 de octubre , en relación con el art. 15-4 del Reglamento CEE 3821/1985 ). Su finalidad, pues, no es la de registrar los países por los que se transita ni el número de kilómetros que se recorre en cada uno de ellos. De hecho, el examen de los que la recurrente invoca así lo corrobora, ya que no permiten conocer esos extremos en forma fiel y sin necesidad de tener en cuenta otros datos no contenidos en los mismos; teniéndose en cuenta que la mención a los kilómetros recorridos y puntos de inicio y finalización, no se registran en forma automatizada, siendo reflejados por el propio conductor, lo cual les priva ya de la contundencia probatoria que se necesita en esta fase del proceso.

La facultad de valoración conjunta de la prueba en el proceso laboral, ya se ha expuesto, que corresponde en exclusiva al Juzgador de la instancia ( art. 97.2 LRJS ). Y el recurrente precisa en suplicación de documental fehaciente y clara que evidencie su error ( art. 196.3 LRJS ). No siendo posible, ahora, por la vía de la revisión jurídica, atacar dichas conclusiones fáticas y por todo lo ponderado. Para alterar sus conclusiones, concretas en la litis, y que de las alegaciones y prueba aportada por la demandada, únicamente reconoce el trabajo, incluso desplazado en el extranjero por razones de trabajo, solo en lo expresamente aceptado por ella; que no es todo lo solicitado, sino que niega los 139 días trabajados de más de lo reconocido. Luego, sí existe tal controversia sobre lo que pretende deducir de los discos tacógrafos y resto de la documental aportada por la empresa.

Y, si las partes han discrepado en el juicio oral y por ello, en la recurrida no se concluye probado por el actor la pretendida prestación de servicio cuya dieta, en lo no reconocido por la empresa, reclama. Al margen de los 8 días por avería, sí estimados. No es posible, por esta nueva vía, alterar dichas conclusiones fácticas. No siendo prevalente su interesada valoración del conjunto de lo actuado y expuesto en la instancia, sobre las imparciales conclusiones que de todo ello obtiene el Juzgador.

Son numerosas las resoluciones de estas sala que en concreto, y en cuanto a la posibilidad de revisión fáctica de las tarjetas digitales de los camiones conducidos por los trabajadores de este sector, concluye su inadecuada fundamentación en ellas, y para la revisión fáctica necesaria al éxito del motivo del recurso ( SSTSJ Cantabria Social, de 18-12016, rec. 670/2015; 11-1-2016 , rec. 857/2015; y, 22-12-2014 , rec. 802/2014 ).

Si las invocadas sentencias de esta sala (STSJ Cant. 18-12-2015 ) declara que el contenido del artículo 20 del Con. Colec., es claro, al respecto. El devengo de la dieta completa, deriva de los gastos ocasionados como consecuencia de la realización de un servicio, por comer, cenar, pernoctar y desayunar fuera del domicilio del trabajador. No se exige que todos los días en los que se devenguen dietas, se haya realizado un trabajo efectivo, ni tampoco que el trabajador se encuentre en la situación denominada 'tiempo de presencia', sino sólo que el trabajador esté fuera de su domicilio habitual y como consecuencia de ello, haya tenido que subvenir los gastos correspondientes.

La interpretación tanto literal, lógica, como sistemática, llevan a dicha conclusión, pues el artículo 20 no habla de trabajo efectivo, ni de tiempo de presencia, sino de la circunstancia de que el trabajador tenga que comer, cenar, pernoctar y desayunar, fuera de su residencia habitual, como consecuencia de la realización de un servicio

Pero, si los 131 días de desplazamiento más allá de los 8 reconocido, no admitidos, negados en el relato fáctico, carece de sustento que avale su pretensión, no es posible su reconocimiento.

Dejando por lo demás sin solicitar nuevo señalamiento una vez aportados los discos por la empresa el 19-6-2015. Luego ninguna infracción de normas se aprecia en la valoración de la instancia, con ello, sin que impugnara en forma el recurrente la conclusión del juicio oral en tales circunstancias. Por lo que hay una substancial diferencia con la resoluciones de esta sala que invoca, en que se considera acreditado el desplazamiento del trabajador los días cuya dieta reclama.

QUINTO.- Siguiendo con la pretensión de revisión jurídica del trabajador, denuncia infracción de lo establecido en el art. 21 del CC ., siendo clara para la recurrente la realización de los kilómetros en el periodo reclamado que expone, considera devenga el plus del citado precepto, según doctrina de la sala que expone 18-1-2015, por importe de 4.626,85 €, a razón de 0,05 € por 92.537 km.; o, al menos deducir de ello 139 días no trabajados, siendo la propia empresa la que resume su kilometraje.

Pero a diferencia de la sentencia referida, aquí no hay prueba y ello es imputable a la parte actora sobre cuya carga corresponde acreditar los hechos determinantes de su pretensión (217.1 y 2 LEC), de tal kilometraje. No siendo fehaciente la que invoca, negando la demandada en el juicio oral los pretendidos, que solo en su parcial interpretación de lo actuado, es claro en la base de su pretensión el kilometraje recorrido por el actor.

Por lo que de nuevo, aun partiendo del reciente pronunciamiento de la sala de 18-11-2015 (que la parte impugnante no comparte), sobre su devengo, en la empresa demandada. La ausencia de prueba que sustente la reclamación que reitera, del elemento determinante de su pago, impide su reconocimiento.

SEXTO.- Finalmente, y siguiendo con los motivos de enuncia de infracción de normas por el trabajador, impugna la aplicación 94 y 87 LRJS, art. 181.3 y 316 LEC . Y, art. 26 del Convenio Colectivo aplicable, con relación al 26.2 ET . Considera, igualmente acreditados los festivos trabajados, o de disposición, reiterando de lo actuado en el juicio oral que la empresa reconoce, o así deduce de los discos tacógrafos, sin impugnación, que fue como postula, por lo que reitera su reclamación integra por este concepto.

De nuevo no es posible la revisión conjunta de lo actuado pretendida por el recurrente, que la normativa reguladora del extraordinario recurso que formula no ampara. No siendo los citados discos prueba hábil y al efecto de revisión fáctica, ni con admisión de la empresa, más allá de su reconocimiento parcial de la deuda que estima la recurrida. Por lo que negada en la recurrida su realización, más allá de lo expresamente reconocido por la empresa que no se corresponde a los días trabajados que pretende, no es posible, tampoco la estimación de cantidad adicional por dicho concepto. Por impedirlo el inalterado relato de la instancia.

El previo pronunciamiento de la sala (STSJ Cant. 18-12-2015 ; y 18-11-2015, rec. 525/2015 ), que contiene el argumento de que ni siquiera se excluyen del pago del concepto reclamado, aquellos trabajadores que hayan sido específicamente para trabajar en domingos o festivos. Pues, al margen de que el trabajador tenga la obligación de prestar servicios en domingo y festivo, no puede obviarse que lo hace en el contexto de un transporte internacional y el hecho de que no condujera los domingos, por razones de prohibición del tráfico rodado, no significa que no desempeñara labores de guarda del camión y de la mercancía. Ya que, tal descanso equivale a la libre disposición del propio tiempo (Reglamento 561/2006 de la Unión Europea). Si en ese tiempo trabajaba aunque no conducía.

Por ello, no disfrutados los correspondientes días de descanso semanal, debían ser compensados éstos, lo que no sucede si la extinción del contrato de trabajo se ha producido, de tal forma que la compensación ha de ser económica por necesidad, como permite el RD 1561/1995, de 21-9, en casos de finalización de la relación laboral distintas a la extinción motivada por la duración del contrato.

Pero, al no recocerse aquí tal trabajo desplazado, conduciendo o no, no cabe el pago pretendido.

En consecuencia, desestimándose ambos recursos, procede la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Eliseo y las empresas TRANSPORTES HERMANOS LAREDO S.A., TRANSPORTES INTERMODALES HERMANOS LAREDO S.L. y DISTRIBUCIÓN Y LOGÍSTICA HERMANOS LAREDO S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 26 de octubre de 2015 , en virtud de demanda formulada por el trabajador recurrente contra las entidades, también recurrentes, en reclamación por cantidad, y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a las empresas recurrentes en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La parte demandada recurrente si recurriere deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la sala de este Tribunal Superior de Justicia al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 € en la cuenta núm. 3874/0000/66/0101/16, abierta en la entidad de crédito Banco de Santander, código de la entidad 0030, código oficina 7001.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.