Sentencia SOCIAL Nº 422/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1748/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 422-2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 22 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1748-17, interpuesto por D. Argimiro contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 22 de mayo de 2017, en autos núm. 380-2016.
Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Argimiro , sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA IBERMUTUAMUR y contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CHURRIANA DE LA VEGA (Granada); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda promovida por D.

Argimiro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274 y AYUNTAMIENTO DE CHURRIANA DE LA VEGA (GRANADA), debo absolver y a absuelvo a los citados demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra confirmando la resolución administrativa impugnada.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El actor D. Argimiro con D.N.I núm. NUM000 y afiliado ala Seguridad Social con el núm. NUM001 , nacido el NUM002 de 1959 y de profesión habitual carpintero inició un proceso de Incapacidad Temporal en fecha de 5 de febrero de 2015 cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia del AYUNTAMIENTO DE CHURRIANA DE LA VEGA (GRANADA) derivado de un accidente de trabajo y diagnostico de policontusiones.

En dicha fecha la empresa tenía cubiertas las contingencias de accidente de trabajo con IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274 estando al corriente de la totalidad de sus obligaciones sociales frente al citado trabajador. De dicho proceso causa alta médica el 1 de diciembre de 2015 e impugnada el alta recae sentencia de este Juzgado en los autos 31/2016 de fecha 27 de mayo de 2016 en la que se declara correcta dicha alta médica. Se da por reproducida dicha sentencia que obra a los folios 396 a 400.

A la fecha del alta médica el actor presentaba moderados cambios involutivis con incipiente deshidratación de los espacios discales, no lesión osea ni desplazamiento vertebral, no signos de hernia ni de profusión discal posterior, canal medular de buen calibre, agujeros de conjunción con buena señal en las raíces.



SEGUNDO: Iniciado expediente a fin de valorar la capacidad laboral del actor y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó Resolución administrativa el día 14 de marzo de 2016 en la que se declara al actor afecto de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.



TERCERO: No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 5 de abril de 2016 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta o Gran Invalidez derivada de accidente de trabajo, reclamación que fue denegada por Resolución de fecha 14 de abril de 2016. Presenta demanda con idéntica petición el día 17 de mayo de 2016. En el acto de la vista el objeto de la litis quedó centrado en la contingencia de la Incapacidad Permanente total reconocida al actor.(gastroyeyunestomía) Síndrome de apnea e hipoapneas del sueño en tratamiento con CPAP.



CUARTO: Las patologías por las que le ha sido reconocida la Incapacidad Permanente total.

El actor comporta son: Desnutrición proteicocalórica en paciente intervenido de perforación de ulcus gástrico. Antecedentes de ulcera duodenal por H piloty con estenosis que presentó cuadro de perforación duodenal siendo intervenido, el 5 de julio de 2014. Presenta dolor abdominal periumbilical tipo cólico con distensión abdominal y vomitivos con pérdida de peso (IMC 17,92),La seriada gastroduodenal que muestra dificultad de vaciamiento gástrico con retención gástrica. Proteínas totales 6,7, vitamina B12 305, fólico 13.2, colesterol 155.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Argimiro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. Se alega tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art.

193 LRJS, se interesa que al hecho probado primero, en su párrafo tercero, se le dé la siguiente redacción alternativa: 'Párrafo tercero del Hecho PROBADO
PRIMERO.- En el Informe de asistencia de urgencias del Hospital de Especialidades San Cecilio de fecha 5/02/2015, dice en el apartado Justificación Clínica: Caída desde unas escaleras esta mañana, con caída de espaldas, dolor selectivo a nivel de L5-S1 que no cede con analgesia y le imposibilita la incorporación a la camilla. En el apartado Anatomías estudiadas dice: -CSC-; Columna Sacrocoxigea (folio n° 355 anverso).

El actor, comienza un periodo de rehabilitación en la clínica de Ibermutuamur en Marzo de 2015, bajo la dirección del Dr. Gerardo , médico rehabilitador de la Mutua (folios n° 344 reverso a 349 anverso), que se efectuó por los rehabilitadores Sres./as Leandro , Marcial y Miguel , este periodo consto de 56 sesiones de rehabilitación y duró hasta 1/12/2015 (folios n° 392 A 395), fecha esta del alta médica emitida por Ibermutuamus al actor POR CURACIÓN O MEJORÍA QUE PERMITE REALIZAR SU TRABAJO HABITUAL (folio n° 353).

A partir de Marzo de 2015, es manifiesta una delgadez amiotrofía en el actor (folio n° 344 reverso apartado evolución), que el 16/12/2015, le hace perder 8 Kg de peso en 10 meses y encontrarse muy débil, según Informe Clínico de Consulta emitido por el departamento de Nutrición Clínica y Dietética del H. Clínico Universitario de Granada (folio n° 337 apartado anamnesis).

En los informes, constantes a los folios n° 345 reverso de fecha 25/03/2015, hasta el folio n° 349 anverso, en sus apartados n° 924.8. POLICONTUSIONES, EVOLUCIÓN: Constan, las siguientes afirmaciones, efectuadas por el médico rehabilitador: Paciente de 55 años de edad con AP de Estenosis Pilórica intervenido de Gastroyeyunostomia 2015 por perforación gástrica. Refiere caída de escaleras de espaldas Atendido en urgencias HU Virgen de las Nieves HRT DOLOR A NIVEL DE COLUMNA Y ABDOMEN. Juicio Clínico Contusión Dorsolumbar, exploración actual, refiere muy leve mejoría, marcha ALGO MEJOR SIN AYUDA, CONSIGUE BIPEDESTACION DE SEDESTACION SOLO CON APOYO LEVE. DIFICULTAD PARA PASAR DE PRONO A SEDESTACION Y DE ESTA A BPD. ATROFIA GENERALIZADA. PERDIDA DE FUERZAS. BA DE COLUMNA MUY LIMITADO. IMPOTS, nº 992/2003, de 24/10/2003, Rec. 4452/1997 tomas aunque no toma carne, pan, pasta. Muchas veces tritura la dieta. Ha perdido unos 8 Kg en este tiempo y se encuentra muy débil (folio n° 374, anamnesis).

En Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional de fecha 27/04/2016 (folio n° 382 apartado Evolución), emitida por el departamento de Nutrición Clínica y Dietética del Complejo Hospitalario de Granada, en el apartado Evolución, consta: Paciente con desnutrición proteicocalorica tras ser intervenido de perforación de ulcus gástrico (gastroyeyunostomia) en 2014 y posterior accidente con caída y traumatismo en la espalda, desde entonces dolor abdominal episódico con distensión abdominal y dificultad para la ingesta. Se indicaron SON que termino hace 1 mes, pero no ha ganado peso. Al contrario ha perdido porque lleva un mes sin tomarlos. Toda la comida se la toma triturada y la leche le sienta mal, la toma vegetal. Tiene sd de apnea-hipopnea del sueño y le han mandado CPAP.

En el Informe de ALTA DE CONSULTAS de fecha 3/05/2016 emitido por la UNIDAD DE SALUD MENTAL COMUNITARIA, del Complejo Hospitalario Universitario de Granada (folio n° 21 reverso), nos dice en los siguientes apartados: Enfermedad actual. Exploración 'in fine'. IMPORTANTE LIMITACIÓN FUNCIONAL.

Juicio Clínico Principal: TRASTONO ADAPTATIVO Plan de Actuación: Se mantiene entrevista de orientación y apoyo. No se indica trat farmacológico por la leucopenia, las molestias digestivas y que además la eficacia tampoco estaría garantizada ya que el cuadro depresivo es reactivo a su situación y limitación orgánica. Los esfuerzos deberían estar dirigidos a encontrar e intentar solucionar las molestias orgánicas. SE RECOMIENDA SEA VALORADO POR TRAUMATOLOGÍA Y REHABILITACIÓN PORQUE AUNQUE NO HAYA LESIÓN OSEA, HABRÍA QUE DESCARTAR OTRA POSIBLE CAUSA DEL DOLOR TAN INCAPACITANTE QUE PRESENTA.

En el Informe de Urgencias, de fecha 9/05/2016 (folio n° 383), en el apartado? NAMC, se recoge lo siguiente: Paciente que tras un accidente laboral, sufre dolores en la espalda que s( irradian a epigastrio. Se ha visto en la Mutua, Digestivo, Salud mental, Nutrición. Se han hecho múltiples pruebas, entre ellas 4 RMN/abdominales, raquis...) y múltiples rx analíticas..., por lo privado, más las pruebas ya conocidas, sin hallazgos. Acude con el mismo dolor por el que sigue estudio. NO síntomas obstructivos ni diarreas, ha tenido un vómito, como suele tener con estos dolores, sin productos patológicos.

En la hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional de Nutrición Clínica y Dietética de fecha 19/10/2016 (folio n° 388), en su apartado Evolución dice: Paciente con desnutrición proteicocalorica tras ser intervenido de perforación de ulcus gástrico (gastroyeyunostomia) en 2014 y posterior accidente con caída y traumatismo en la espalda. DESDE ENTONCES DOLOR ABDOMINAL EPISÓDICO CON DISTENSIÓN ABDOMINAL Y DIFICULTAD PARA LA INGESTA. Come poco y muy a menudo, tiene RGE importante, se indicó Domperidona pero dice que le produce cefaleas y nervosismo que lo nota a nivel abdominal. Toda la comida se la toma triturada. Se indicaron SON que se está tomando bien, dos al día, pero no ha ganado peso. Tiene sd de apnea-hipopnea del sueño y le mandaron CPAP, pero no puede ponérselo por el reflujo. El paciente tiene además una situación de estrés importante que le repercute en su clínica digestiva y que está motivado porque le ha quedado la mitad de la paga de pensión.

En el apartado Exploración, 'TN FINE', del Servicio de Nutrición Clínica consta: ESTE PACIENTE NO ESTA CAPACITADO PARA DESARROLLAR SU PROFESIÓN POR LA DELGADEZ MANIFIESTA Y POR LA IMPORTANTE CLÍNICA DIGESTIVA A RAÍZ DE CIRUGÍA INTESTINAL Y POR DOLOR EEN COLUMNA IMPORTANTE A RAÍZ DE TRAUMATISMO (CAÍDA DE ESCALERA). SERIA CONVENIENTE REVISAR SU INCAPACIDAD Y LA PENSIÓN SUBSIGUIENTE.

En el Informe Clínico de Consulta de fecha 2/11/2016, emitido por el departamento de Columna del Complejo Universitario de Granada (folios 389 y 390), consta en los siguientes apartados: Evolución y curso Clínico: Revisión Unidad Columna (C-13 PTS). Primera visita Dr. Valentín . DOLOR LUMBAR TRAS ACCIDENTE (Febrero 2015) MIENTRAS ESTABA PINTANDO. No irradia a MMII. A veces ha irradiado a ingles.

Enfermedad actual: DOLOR LUMBAR IRRADIADO A LA ZONA ABDOMINAL Y REGIÓN DE LA INGLE, HA ESTADO EN TRATAMIENTO EN LA MUTUA POR RHB. REALIZADA RMN REFIERE DORMIR SENTADO POR APNEA DEL SUEÑO.

Exploración: ASPECTO CAQUÉCTICO REFIERE PERDIDA DE PESO DESPUÉS DEL ACCIDENTE.

NO TOLERA CAMINAR DE TALONES, NI PUNTAS, FUERZA 3/5 EN EXTENSIÓN DE CADERA, LASSEGUE Y BRAGARD NEGATIVOS.

RMN: Cuerpos vertebrales de tamaño y morfología normal, con correcta alineación del muro posterior. Deshidratación discal incipiente de los discos lumbares, sin protrusiones focales asociadas.

PRESENCIA DE FISURA DEL ANNULUS FIBROSO POSTERIOR EN EL DISCO L4-L5. Recesos laterales y espacios foraminales libres. Canal raquídeo de diámetros dentro de límites normales. Elementos posteriores de morfología conservada.

Juicio Clínico: Síndrome facetaría lumbosacro. Columna degenerativa.

Juicio Clínico Principal: DISCOPATIA LUMBAR.

En el Informe Clínico de Consulta Provisional de fecha 15/02/2017 emitido por Medicina Física y Rehabilitación General del Complejo Hospitalario de Granada (folio n° 391), consta en los siguientes apartados: Enfermedad Actual, Anamnesis: Paciente remitido por Traumatología, refiere caída de altura de unos 4 peldaños en febrero de 2015, desde entonces dolor lumbar con irradiación a región abdominal y MU, con episodios de dolor agudo. No duerme en cama por reflujos y por CPAP (se lo han tenido que retirar). En seguimiento en Nutrición y Dietética por desnutrición tras la intervención de cirugía abdominal. Tiene contraindicados la mayoría de los medicamentos por su problema digestivo.

El paciente hizo tratamiento rehabilitador tras el accidente en la Mutua Laboral SIN APRECIAR NINGUNA MEJORÍA DE SUS SÍNTOMAS, y sin tolerar electrotermoterapia ni ejercicios. Lo único que tolera es caminar con descansos y bicicleta estática 5 minutos como máximo sin resistencia. Pte de cita con la U. del Dolor.

Exploración: Paciente caquéctico. Hoy viene muy dolorido pues tiene episodios de dolor agudo en c. lumbar que se le irradia a región abdominal, no puedo explorar pues cualquier movimiento que intento hacer de MMII y columna le agudiza dicho dolor lumbar y abdominal.

Plan de Actuación: No procede tratamiento RHb pues ya lo ha intentado y no lo ha tolerado y sería contraproducente con su estado gral. Recomendaciones generales; caminar por llano con descansos si precisa, ejercicios en piscinas comunitarias, según tolerancia. Alta. Control por su Medico de AP'.

También se interesa, en base al mismo motivo procesal, que se modifique el hecho probado contenido en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la adición que se pretende ya que lo que quiere el recurrente es que se ponga el tenor literal de 'TODOS' los informes médicos aportados, lo cual resulta totalmente innecesario dado que lo que se trata es de valoración de prueba no de poner en su totalidad todos los documentos de manera expresa y literal. Cuando a mayor abundamiento la Magistrada de instancia ha dado preferencia en su valoración a los informes médicos que constan y valorados en su conjunto por el informe médico de Síntesis, no constando error en su valoración. Por lo que se refiere al fundamento jurídico segundo como su propio nombre indica es un fundamento jurídico que no cabe revisar aunque el recurrente diga que se ha incluido en el mismo hechos probados, cuando en realidad de lo que se trata es de la valoración que hace la Magistrada de instancia de los hechos contenidos en el anterior apartado. Por todo lo cual y no acreditándose error en dicha valoración es por lo que se desestima el motivo del recurso .



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS por inaplicación de los arts. 156.1, 2.c, f, g, 3 y 193.1d y c y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, así como los art. 15, 24 y 41 de la CE, así como la doctrina jurisprudencial que cita en la materia tanto de incapacidad permanente absoluta como de accidente de trabajo.

El art. 143 LGSS actual art. 200 RDL 8/2015sobre agravación de la incapacidad declarada establece al respecto que no sólo se debe dar una agravación en las dolencias que determinaron la declaración de incapacidad reconocida sino que además es necesario que las mismas sean susceptibles de impedir el desempeño de actividades incluso las sedentarias o livianas o para las que no se requiera esfuerzo físico .

Reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Teniendo en cuenta que cuando el actor sufrió el accidente de trabajo en 5.2.2015 por policontusiones de las cuales se le dio el alta el 1.12.2015 sin lesión osea ni desplazamiento vertebral, que la incapacidad permanente total fue declarada e 14 de marzo de 2016 pero por las dolencias que figuran en el hecho probado cuarto, donde se comprueba que no existe conexión alguna entre las dolencias del accidente y las que determinaron la declaración de la incapacidad permanente declarada, y cuando a mayor abundamiento las mismas determinan la gastroyeyunestomia de las cuales le han quedado unas secuelas que sin embargo puede realizar todas aquellas actividades laborales de carácter sedentario, liviano, que no requieran esfuerzo físico ni estrés psicológico. En consecuencia, se desestima el motivo del recurso, confirmándose la sentencia de instancia en todos sus argumentos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Argimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 22 de mayo de 2017, en autos nº 380-2016, seguidos a su instancia, sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA IBERMUTUAMUR y contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CHURRIANA DE LA VEGA (Granada), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1748.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1748.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.