Sentencia SOCIAL Nº 422/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1045/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0019809
Procedimiento Recurso de Suplicación 1045/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 425/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 422 /2020
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. MARIA DEL ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1045/2019 interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia nº 225/2019, de fecha 24/06/2019, dictada por el Juzgado de
lo Social núm. 31 de los de MADRID, en sus autos núm. 425/2019, seguidos a instancia de D. Higinio frente
a la citada Administración recurrente, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado/a-Ponente el/

la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1)- Dº Higinio , con DNI nº NUM000 , nació el día NUM001 -77 y está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de guías acompañantes de viaje turístico, estando de baja médica desde el 18-4-17, con recaída el 14-6-18.

2)-La parte actora inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente por accidente de trabajo, lo que motivó que fuera examinado por el EVI, dando lugar a una propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S en fecha 20-12-18.

3)-La parte actora se halla afecta de las siguientes lesiones: 'condropatía femoropatelar rodilla izquierda; gonartrosis avanzada; antc de fx de tibia trabada con OS hace 10 años (1996); trastorno adaptativo'.

En el informe del Hospital U Infanta Leonor de 25-6-18 se le diagnostica' artrosis FT derecha severa', y se le recomienda: debe evitar saltos, carrera, escaleras y deambulación prolongada porque perjudica la evolución de su rodilla. En la EF se observa: 'normoeje, BA completo, dolor FP, dolor en comportamiento interno y externo, estable varo-valgo; cajón anterior negativo.' En el informe del Hospital U Infanta Leonor de 4-6-19 consta que está siendo tratado en el CS Martínez de la Riva por estado de ansiedad y se le diagnostica trastorno adaptativo.

En la EF del EVI de 29-10-18 consta: marcha normal, no inflamación de rodilla; refiere molestia en flexión forzada; flexo-extensión completa; R estable. .

Se halla limitado para actividades que requieran una deambulación prolongada y caminar por terreno irregular.

4)-En el ejercicio de sus funciones como acompañante de guía turístico, el actor realiza actividades de acompañamiento, orientación, asistencia y coordinación del grupo de usuarios turísticos al que se acompaña, siendo sus funciones de acompañar y asistir a los turistas, solucionar imprevistos con prontitud y eficacia debiendo realizar deambulación prolongada.

5)-En la Guía profesional del INSS para su profesión habitual los requerimientos de la rodilla y marcha por terreno irregular sería de grado 2.

6)-En el informe de vida laboral del actor, consta que el actor fue contratado como guía turístico (GC 5) pero desde 23-2-12 trabaja para una empresa como agente de viajes (GC 7). Consta de alta en la empresa ARAWAK VIAJES S.L desde el 4-6-11 en diversos periodos, siendo el último contrato de fecha 21-12-18, siendo despedido el 6-2-19 por razones objetivas, estando percibiendo desempleo desde esta fecha.

En la carta de despido de la empresa ARAWAK VIAJES S.L.consta que se le despide por ineptitud sobrevenida por su problema de rodilla, habiendo rechazado un cambio de puesto de trabajo.

7)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora mensual sería 1.153,88 euros y la fecha de efectos sería 28-11-18.

8)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 27-3-19'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dº Higinio frente a I.N.S.S. y T.G.S.S. debo DECLARAR Y DECLARO que el actor se halla afecto de una Invalidez Permanente Total y debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, según sus respectivas responsabilidades, a satisfacer a la actora una pensión vitalicia del 55% sobre una base reguladora de1.153,88 euros y la fecha de efectos dese 28-11-18'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16/09/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 01/04/2020 señalándose el día 15/04/2020 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia, salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el letrado de la Administración de Seguridad Social en nombre del INSS y TGSS contra sentencia que estimó la demanda formulada por Dº Higinio frente a las gestoras recurrentes declarando que el actor se halla afecto de una Invalidez Permanente Total, condenando a la parte demandada, según sus respectivas responsabilidades, a satisfacerle una pensión vitalicia del 55% sobre una base reguladora de1.153,88 euros y la fecha de efectos desde 28-11-18.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso interesa revisar el hecho probado cuarto a fin de suprimir del mismo la locución 'debiendo realizar deambulación prolongada', haciendo valer que tal extremo no consta en la guía de valoración del INSS.

Pero la iudex a quo ha valorado la prueba con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LGSS, y, por consiguiente, atendiendo al conjunto probatorio, por lo que no se evidencia error patente y directo, claudicando el motivo.



TERCERO.- El segundo motivo, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, sin discrepar del cuadro clínico, o al menos sin pedir su revisión, denuncia infracción del art. 194. 2 LGSS y Disposición Transitoria 26ª, sosteniendo, en esencia, sus dolencias y limitaciones funcionales no justifica una IPT con una afectación a nivel de rodilla derecha que no le impide caminar normalmente y que solo limita en flexión forzada de rodilla.



CUARTO.- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.



QUINTO.- Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).



SEXTO.- La Juez de instancia fundamenta el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total en que: ' consta probado que el actor padece las siguientes lesiones: 'condropatía femoropatelar rodilla izquierda; gonartrosis avanzada; antc de fx de tibia trabada con OS hace 10 años (1996); trastorno adaptativo'. En concreto, en el informe del Hospital U Infanta Leonor de 25-6-18 se le diagnostica' artrosis FT derecha severa', y se le recomienda: debe evitar saltos, carrera, escaleras y deambulación prolongada porque perjudica la evolución de su rodilla. En la EF se observa: 'normoeje, BA completo, dolor FP, dolor en comportamiento interno y externo, estable varo-valgo; cajón anterior negativo. .En el informe del Hospital U Infanta Leonor de 4-6-19 consta que está siendo tratado en el CS Martínez de la Riva por estado de ansiedad y se le diagnostica trastorno adaptativo.

Por tanto, dichas lesiones le limitan para actividades que requieran una deambulación prolongada y caminar por terreno irregular. Por otra parte, respecto a su profesión habitual, consta que en el ejercicio de sus funciones como acompañante de guía turístico, el actor realiza actividades de acompañamiento, orientación, asistencia y coordinación del grupo de usuarios turísticos al que se acompaña, siendo sus funciones de acompañar y asistir a los turistas, solucionar imprevistos con prontitud y eficacia debiendo realizar deambulación prolongada. Por tanto, dado que el desempeño de sus funciones requieren una deambulación prolongada, por terreno regular e irregular, procede concluir que se halla limitado para todas o la mayor parte de las funciones propias de su profesión habitual. Alega el INSS que el actor no realiza efectivamente la profesión de guía turístico, dado que en el informe de vida laboral del actor consta que fue contratado como guía turístico (GC 5) pero desde 23-2-12 trabaja para una empresa como agente de viajes (GC 7). En concreto, consta de alta en la empresa ARAWAK VIAJES S.L desde el 4-6-11 en diversos periodos, siendo el último contrato de fecha 21-12-18, siendo despedido el 6-2-19 por razones objetivas, estando percibiendo desempleo desde esta fecha. Además, en la carta de despido de la empresa ARAWAK VIAJES S.L.consta que se le despide por ineptitud sobrevenida por su problema de rodilla, habiendo rechazado un cambio de puesto de trabajo. Sin embargo, de la carta de despido se deduce claramente que realizaba funciones de guía turístico, ya que se reconoce su ineptitud por el problema de rodilla que le impide deambular. Y ello aun cuando conste que el actor había rechazado el cambio de puesto, dado que las funciones propias de su profesión habitual exigen una deambulación prolongada, en todo caso'.

SÉPTIMO.- La Sala comparte el criterio de la Juez de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

El cuadro clínico globalmente considerado es merecedor del grado de IPT reconocido, dado que la patología en su rodilla izquierda por condropatía y gonartrosis avanzada le limitan para actividades que exijan deambulación prolongada y caminar por terreno irregular, requerimientos que están presentes en su profesión habitual de guía turístico, pues se ha de ponderar realiza actividades de acompañamiento, orientación, asistencia y coordinación del grupo de usuarios turísticos al que acompaña, exigiéndosele deambulación prolongada, tan es así que ha sido despedido por causas objetivas por ineptitud sobrevenida.

OCTAVO.- El último motivo, el tercero, denuncia infracción del art. 6.3 del Real Decreto 1300/1995, 174 y 193.1 LGSS y 13.2 OM de 18-1-1996, aduciendo la fecha de económicos ha de ser la del cese en el trabajo.

Pero la sentencia recurrida no ha infringido la normativa denunciada, sino que fija como fecha de efectos, evidentemente queriéndose referir a los efectos jurídicos, la de 28-11-2018, sobre la que existió conformidad en el juicio (fundamento primero). Cuestión distinta es la fecha de efectos económicos al no ser compatible la percepción de salarios con las prestaciones de Seguridad Social, lo cual es reconocido por el actor en su escrito de impugnación al recurso, debiendo la entidad gestora realizar la pertinente regularización en la cuantía que legalmente corresponda.

En méritos de lo razonado se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia nº 225/2019, de fecha 24/06/2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 31 de los de MADRID, en sus autos núm. 425/2019, seguidos a instancia de D. Higinio frente a la citada Administración recurrente, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1045-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-1045-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital- coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.