Sentencia SOCIAL Nº 4220/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1912/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - FF
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0002198
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001912 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000558 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jose Antonio
ABOGADO/A: ESTELA MARIA TOME TORRES
PROCURADOR: RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001912 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en
el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000558 /2016, seguidos a instancia de Jose Antonio frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS
MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jose Antonio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha tres de marzo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Jose Antonio , nacido el NUM000 de 1951, con D.N.I. NUM001 tiene reconocida en aplicación de los Reglamentos Comunitarios una invalidez permanente total cualificada por resolución del I.N.S.S. de 13 de octubre de 2014, con una base reguladora de 1263,44€.



SEGUNDO.- El actor percibe de la Seguridad Social alemana desde el 1 de agosto de 2016 una pensión de 21,03€ mensuales, dictando el I.N.S.S. resolución del 2 de agosto de 2016 suprimiendo el incremento de la base reguladora del 20%, reduciendo su cuantía a 661,26€. Frente a esta decisión interpuso el demandante reclamación previa que fue desestimada en fecha 19 de septiembre de 2016.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DON Adolfo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro el derecho del actor a percibir el complemento del 20% sobre la pensión de Incapacidad Permanente Total que viene percibiendo, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales que se deriven de la misma.' El 13 de marzo de 2014 se dicta Auto en cuya parte dispositiva dice:' ACLARO la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 3 de marzo de 2017 , quedando redactado el fallo siguiente: Estimando la demanda interpuesta por DON Jose Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro el derecho del actor a percibir el complemento del 20% sobre la pensión de Incapacidad Permanente Total que viene percibiendo, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales que se deriven de la misma'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27-04-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada y declara el derecho del actor a percibir el complemento del 20% de la pensión de invalidez permanente total reconocida, y en consecuencia condena al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a las consecuencias legales que se deriven de la misma.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el letrado del INSS, quien al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción por indebida interpretación del artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el artículo 139.2 de la L.G.S.S. (actual 196.2 RDL 8/2015 ); así como de los artículos 1.1 y 5 del Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo sobre el principio de asimilación.

Alega, en esencia, que al ser el complemento del 20% incompatible con el percibo de la pensión extranjera, es ajustada a derecho la resolución del INSS que resuelve suprimir el incremento del 20% de la base reguladora de la pensión. Por ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra nueva que desestime la demanda formulada y absuelva a la parte demandada de la petición deducida en el escrito rector.

Son hechos probados incombatidos: a) Don Jose Antonio , nacido el NUM000 de 1951, con D.N.I. NUM001 tiene reconocida en aplicación de los Reglamentos Comunitarios una invalidez permanente total cualificada por resolución del I.N.S.S. de 13 de octubre de 2014, con una base reguladora de 1263,44€.

b) El actor percibe de la Seguridad Social alemana desde el 1 de agosto de 2016 una pensión de 21,03€ mensuales, dictando el I.N.S.S. resolución del 2 de agosto de 2016 suprimiendo el incremento de la base reguladora del 20%, reduciendo su cuantía a 661,26€. Frente a esta decisión interpuso el demandante reclamación previa que fue desestimada en fecha 19 de septiembre de 2016.

La cuestión litigiosa se centra en resolver si el actor, pensionista de incapacidad permanente total cualificada a quien se reconoció una pensión de jubilación por Alemania, tiene derecho a que se le mantenga el incremento del 20% de su prestación de incapacidad.

Esta misma Sala en sentencia de 18 de octubre de 2016 (Rec. 1490/2016 ) dio una respuesta positiva, en base a las siguientes consideraciones: 1.- Consta acreditado lo siguiente: A) Con efectos de 1 de marzo de 1999 le fue reconocido al actor el derecho a percibir prestación contributiva por invalidez permanente total en cuantía del 55 % de una base reguladora mensual estimada en 833, 45 euros. B) Tras alcanzar los 55 años de edad, se incrementó el importe de su pensión de invalidez con el coeficiente del 20 % previsto en el artículo 139.2 del TRLGSS (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170), lo que actualizado a los años 2014 y 2015 significaba una pensión de 924, 68 euros para el año 2014, y de 926, 99 euros para el año 2015. C) Desde el 1 de enero de 2014 el actor es beneficiario de una pensión de vejez a cargo de la institución competente de la Seguridad Social francesa por valor de 179, 88 euros anuales. D) Entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de julio de 2015 el actor percibió en concepto de complemento del 20% de prestación de invalidez permanente, la suma total de 5.429,72 euros, a razón de 246, 58 euros cada paga del año 2014 y actualizada a 247, 20 euros en el año 2015. E) El 16 de julio de 2015 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución rebajando el importe de la pensión a la suma de 679, 79 euros una vez detraído el coeficiente del 20 %, y declarando indebidamente percibida aquella suma por el período antedicho.

2.- Sentado lo anterior, resultan aplicables al caso los arts. 139. 2 y 141. 1 de la LGSS de 1994 , por ser la resolución impugnada de 16 de julio de 2015 anterior a la entrada en vigor del nuevo texto refundido de la LGSS aprobado por el RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con vigencia desde el 2 de enero de 2016, aun cuando su redacción sea semejante a la anterior. El primero de dichos preceptos establece en su inciso segundo, que: ' Los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior '.

Y el art. 141. 1 de la misma ley , relativo a las compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente, dispone: 'En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'.

Añadiendo el inciso segundo, que: ' De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social '.

También debe tenerse en cuenta el artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio (RCL 1972, 1211) , que fija el requisito de edad para el incremento de pensión, como mínimo, en 55 años, y la cuantía del mismo en un 20 por ciento de la base reguladora que se tome para determinar su cuantía, añadiendo que dicho incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo. Y es que cumplida la condición de la edad, se presume la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior, dadas las circunstancias sociales y laborales concurrentes en España para la permanencia en el mercado de trabajo de los trabajadores con esa edad.

3.- Ahora bien, el hecho de estar percibiendo una pensión de jubilación en Francia, en la exigua cuantía de 179,88 euros anuales, no puede obstaculizar en este caso el acceso del demandante al incremento reclamado. Por un lado, el desconocimiento del régimen de esa pensión de jubilación francesa no permite asimilar esta prestación a una pensión de jubilación causada conforme a la legislación española, ni tampoco puede calificarse de incompatible cuando el inciso segundo del art. 141. 2 de la LGSS de 1994 , sólo establece la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, lo que en el presente caso no se da, porque el actor no realiza trabajo alguno, sino que percibe una pensión de jubilación, de exigua cuantía, presumiblemente por lo trabajado y cotizado en su día en Francia.

Por otro lado, no puede desconocerse lo establecido en art. 53.3 del Reglamento comunitario (CE ) 883/2004 (LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007, 1369) [anteriormente art. 46. Bis 3 a) del Reglamento (CEE) 1408/1971 (LCEur 1997, 199) ]. Como razona la STSJ de Asturias de 22 de febrero de 2013 (JUR 2013, 124440) (Recurso: 2613/2012 ), que contempla un supuesto semejante, la interpretación de la normativa española -que propugna el INSS- choca con el aludido art. 53.3 del Reglamento (CE ) 883/2004 [anteriormente Art. 46. Bis 3 a) del Reglamento (CEE) 1408/1971]. La prestación reconocida -en este caso en Francia- no puede condicionar el derecho del demandante al aumento de pensión pretendido, ya que la legislación española de Seguridad Social no contiene una previsión específica que permita tener en cuenta aquélla para impedir ésta, y tal carencia normativa cierra la posibilidad a la interpretación sustentada por el INSS y rechazada también en la sentencia de instancia. En este sentido, señala la citada STSJ de Asturias, son pertinentes las conclusiones sentadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala 1ª, en su sentencia de 22 de octubre de 1998, en el asunto 143/1997 (TJCE 1998, 253) . Ante la suspensión por la Seguridad Social de Bélgica de un suplemento de pensión de jubilación reconocida a un trabajador; suspensión fundada en la adquisición por éste de pensiones de jubilación en Italia y Alemania, el TJUE interpretando el Reglamento CEE 1408/1971, declara 'que una norma nacional, que establece que el suplemento añadido a la pensión de jubilación de un minero de galerías debe reducirse en el importe de una pensión de jubilación que el interesado puede solicitar en virtud de un régimen de otro Estado miembro, constituye una cláusula de reducción en el sentido del apartado 2 del artículo 12 del Reglamento n° 1408/71 , en su versión resultante del Reglamento n° 2001/1983 (LCEur 1983, 411) , y en el sentido del apartado 2 del artículo 12, del apartado 3 del artículo 46 y del artículo 46 ter de dicha versión del Reglamento n° 1408/71 , tal como fue modificada por el Reglamento n° 1248/92 (LCEur 1992, 1580) '. En la norma comunitaria (actualmente el art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 (LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007, 1369) ), el tratamiento de las cláusulas de reducción, suspensión o de supresión por acumulación de prestaciones es el mismo: sólo puede tenerse en cuenta la prestación causada en otro Estado miembro cuando en la legislación de la Institución encargada del reconocimiento así lo establece claramente.

El citado art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 , es claro cuando señala que: ' La institución competente tendrá en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la legislación que aplique establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero' .

Y la legislación española no lo establece a los efectos de suprimir el complemento por mínimos o de declarar su incompatibilidad con otra prestación reconocida en el extranjero. Por otro lado, el apartado d) del 53.3 del Reglamento 883/2004, fija un límite a la reducción de prestaciones que la Gestora recurrente habría incumplido claramente: 'Si un único Estado miembro aplica cláusulas antiacumulación debido a que el interesado disfruta de prestaciones de la misma naturaleza o de naturaleza diferente en virtud de la legislación de otros Estados miembros, o bien disfruta de ingresos adquiridos en otros Estados miembros, la prestación debida podrá reducirse solamente en el importe de dichas prestaciones o de dichos ingresos' . Y la Entidad Gestora se ha limitado a suprimir el complemento por mínimo y a interesar el reintegro de la totalidad de lo percibido por el beneficiario (5429,72 €), dejándole una prestación claramente inferior a la que percibía, pese a que la pensión de jubilación reconocida en Francia sólo asciende a la exigua cantidad de 179, 88 euros anuales.

4.- Esta escasa cuantía hace también inviable la supresión del incremento del 20%, pues como resulta de las SSTS/IV de 26-1- 2004 (rec. 4433/2002 (RJ 2004, 2426) ) y 17-3 - 2015 ( rec. 1673/2014 (RJ 2015, 1475) ), la pensión de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tiene como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad. Y en este caso, no desaparece la finalidad perseguida por el artículo 139.2 de la LGSS , pues la escasa cuantía de la pensión de jubilación reconocida al actor en Francia, no suple el posible vacío de recursos económicos, hasta el extremo que, de mantenerse la supresión del incremento acordado por la Entidad Gestora, le sería más beneficioso renunciar a la pensión de jubilación reconocida en Francia y optar por la de incapacidad total reconocida en España, dado el desequilibrio existente entre la cantidad que venía devengando como complemento de la pensión de invalidez, y la exigua suma reconocida como pensión de jubilación. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que, de forma correcta reconoció el derecho del actor a continuar percibiendo la pensión de incapacidad con el incremento del 20%, más la devolución a su favor de las cantidades que le fueron descontadas'.

La aplicación de dicha doctrina al caso enjuiciado conlleva a la confirmación de la resolución, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la Entidad gestora demandada.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia de fecha tres de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de Pontevedra , en el procedimiento número 558/16, seguido a instancia de D.

Jose Antonio , confirmando la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.