Sentencia SOCIAL Nº 4222/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2091/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8018001
CR
Recurso de Suplicación: 2091/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 28 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4222/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Isabel frente a la Sentencia del Juzgado Social 26
Barcelona de fecha 24 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 390/2015 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y CLINICA RESIDENCIAL GERIATRICA. Ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de abril de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Isabel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) , la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la Mutua Asepeyo y la empresa Clínica Residencial Geriátrica , sobre Incapacidad Permanente , debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas, confirmando la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La demandante, Dª. Isabel , nacida el día NUM000 de 1965, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), por cuenta de la empresa Clínica Residencial Geriátrica, que tenía suscrito convenio de asociación con la Mutua Asepeyo (hecho no controvertido).

2.- La demandante sufrió un accidente de trabajo el día 31 de febrero de 2013, aproximadamente a las 12:00 horas, al tratar de movilizar a un paciente, notando un tirón en el hombro (parte de accidente de trabajo -folio nº 61-).

3.- La profesión habitual de la demandante es la de auxiliar de clínica (hecho no controvertido).

4.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, el día 31 de octubre de 2013, recibiendo el alta médica el día 19 de septiembre de 2014, por mejoría que permitía realizar el trabajo habitual (folio nº 61 vuelto).

5.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, la demandante fue reconocida por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) el día 22 de octubre de 2014, determinando la presencia de las siguientes lesiones: 'omalgia derecha (dominante) por lesión parcial del supraespinoso y síndrome subacromial, intervención quirúrgica (artroscopia), con secuelas de limitación BA < 50% + cicatrices' (folio nº 55). La Dirección Provincial del INSS, con fecha 29 de diciembre de 2014 dictó resolución declarando la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de la actora a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.530 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua Asepeyo, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS (folio nº 45 vuelto).

Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna recla¬mación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 10 de marzo de 2015 (folio nº 63).

6.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora de una eventual prestación por incapacidad permanente, total, derivada de accidente de trabajo, sería de 22.851,32 euros anuales, y efectos desde el 22 de octubre de 2014.

La base reguladora de una prestación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, sería de 1.711,30 euros.

7.- La demandante padece las dolencias recogidas en el dictamen del ICAM al que hace referencia el hecho probado quinto.

En estudio biomecánico practicado el día 6 de julio de 2016 se constató repercusión funcional significativa para la elevación de la extremidad superior derecha con carga; así como una limitación para la movilidad (folios nº 116 a 118): Flexión 116º (izquierdo 164º).

Extensión 39º (izquierdo 40º).

Abducción 113º (izquierdo 163º).

Aducción 48º (izquierdo 48º).

Rotación externa 80º (izquierdo 90º).

Rotación interna 30º (izquierdo 68º). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Mutua Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la recurrente, Dª Isabel , en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado tercero para que se añada al mismo que dentro de sus tareas habituales se encuentran: hacer la higiene diaria de los enfermos, bañar a los enfermos en los intervalos que estén establecidos; hacer cambios posturales con la frecuencia que estén pautados; observar el estado de la piel del paciente, valorando, con la enfermera, la necesidad de tomar medidas preventivas para la prevención de úlceras; levantar si procede al paciente controlando el tiempo de sedestación y volviendo a encamarlo, utilizando si es necesario grúas u otros recursos mecánicos o humanos; acompañar al paciente al WC; colaborar con rehabilitación y terapia ocupacional para que los pacientes puedan recibir los tratamientos establecidos, pretensión que basa en el informe pericial técnico, folios 307 y 310 y 311 a 313 de la parte demandada, Clínica Residencial Geriátrica SL para quien la actora presta sus servicios, pretensión que puede ser aceptada a la vista de los indicados documentos.



SEGUNDO.- Pretende en segundo lugar añadir un nuevo hecho probado octavo del siguiente tenor: 'La actora presenta dolor persistente en el hombro derecho a pesar del tratamiento con Aines, infiltraciones y RHB. Dicho dolor le impide, dentro de su actividad habitual, levantar pesos y movilizar personas', según el documento nº 11 de la parte actora, folio 119, pretensión que debe rechazarse por basarse en un único informe médico emitido por médico de familia, no por especialista, frente a otros informes médicos de distinto signo que ha valorado el juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS .



TERCERO.- Postula también la incorporación como hecho probado noveno del siguiente: 'La actora sufrió accidente laboral en fecha 8.10.2016, a las 14'45 horas, por sobreesfuerzo a la hora de manipular un paciente (doc. 121 de autos), con posible rotura del supraespinoso izquierdo (doc. 124 autos), iniciando periodo de IT por contingencias profesionales en fecha 12.10.2016, de la cual no ha sido dada de alta en el momento del juicio, pretensión que debe ser desestimada ya que este dato ya lo recoge el fundamento de derecho cuarto al señalar que no puede valorarse una similar dolencia que actualmente padece en el hombro izquierdo y cuya contingencia no es pacífica, pues la misma es posterior a la resolución impugnada y ha dado lugar a un muy reciente proceso de incapacidad temporal iniciado el día 8 de octubre de 2016 (folio nº 122), no pudiendo considerarse consolidado el estado patológico, ni agotadas las posibilidades terapéuticas.



CUARTO.- En un segundo apartado, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción del artículo 137.1.b) y concordantes del RD 1/1994, de 20 de junio , por entender que las dolencias que padece son constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Dicho precepto, que en la actualidad se corresponde con el 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Según el relato de hechos probados de la sentencia la demandante, de profesión auxiliar de clínica, sufrió un accidente de trabajo el 31.2.2013 al tratar de movilizar a un paciente, notando un tirón en el hombro, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 19.9.2014 por mejoría que permitía realizar el trabajo habitual. Padece las dolencias recogidas en el dictamen del ICAM al que hace referencia el hecho probado quinto, esto es: omalgia derecha (dominante) por lesión parcial del supraespinoso y síndrome subacromial, intervención quirúrgica (artroscopia) con secuelas de limitación BA < 50% + cicatrices. En estudio biomecánico practicado el día 6.7.2016 se constató repercusión funcional significativa para la elevación de la extremidad superior derecha con carga, así como una limitación para la movilidad: flexión 116º (izquierdo 164º). Extensión 39º (izquierdo 40º). Abducción 113º (izquierdo 163º). Aducción 48º (izquierdo 48º). Rotación externa 80º (izquierdo 90º). Rotación interna 30º (izquierdo 68º).

Tales secuelas, calificadas por el INSS como lesiones permanentes no invalidantes, no limitan a la trabajadora para las fundamentales tareas de su profesión habitual de auxiliar de clínica, pues aunque una parte de sus funciones consista en movilizar a los residentes, sobre todo si son dependientes, tales funciones, como argumenta la sentencia, deben realizarse siempre con la participación de dos personas, así como utilizando medios técnicos como ruedas y grúas, presentando solo limitación para las elevaciones con carga que no constituyen una parte sustancial de sus tareas en las que los requerimientos físicos pueden calificarse de ligeros o moderados.

Por todo ello, no habiéndose producido la infracción que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Isabel contra la sentencia de 24 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo social nº 26 de Barcelona en los autos nº 390/2015, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y Clínica Residencial Geriátrica.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.