Sentencia Social Nº 4229/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 344/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2012 - 8022214

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 11 de junio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4229/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Ricardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 1 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento nº 435/2012 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA FREMAP y AGEFRED SERVICIO , S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda presentada por D. Ricardo , absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Ricardo , provisto de NIF nº NUM000 y nacido el NUM001 -1981, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 . Se fija una base reguladora anual de 16.571'61 euros para la prestación pretendida, con efectos económicos del 1-3-2012 y revisión a partir del 30-1-2013 (incontrovertido).

SEGUNDO.- El día 2-7-2007, mientras trabajaba para la empresa AGEFRED SERVICIO S.A., con póliza de cobertura de contingencias suscrita con MUTUA FREMAP, estando la empresa al corriente en el pago de las cuotas, D. Ricardo sufrió un accidente de trabajo al caerse de una escalera de tijera desde una altura de 1'50 metros (incontrovertido).

TERCERO.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona en fecha 5-11-2010 , se declaró a D. Ricardo en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo. Las lesiones que dieron lugar a tal declaración fueron: TCE. MÚLTIPLES CONTUSIONES FRONTOTEMPORALES BASALES BILATERALES Y PARIETALES DERECHAS. HSA. FRACTURA L2-L3. CEFALEAS RESIDUALES Y ENLENTECIMIENTO EN LA VELOCIDAD DE PROCESO DE LA INFORMACIÓN, ALTERACIÓN DE LA MEMORIA Y FUNCIONES EJECUTIVAS (incontrovertido).

CUARTO.- En fecha 12-1-2012 se inició a instancia de D. Ricardo un expediente de revisión del grado de incapacidad. Reconocido nuevamente por el ICAM en fecha 30-1-2012, se determinó que las lesiones que presentaba eran: TCE. MÚLTIPLES CONTUSIONES FRONTOTEMPORALES BASALES BILATERALES Y PARIETALES DERECHAS. HSA. FRACTURA L2-L3. CEFALEAS RESIDUALES Y ENLENTECIMIENTO EN LA VELOCIDAD DE PROCESO DE LA INFORMACIÓN, ALTERACIÓN DE LA MEMORIA Y FUNCIONES EJECUTIVAS. PROTUSIÓN C6-C7. ACUÑAMIENTO DISCRETO Y CRÓNICO DE D9 (incontrovertido).

Con base a dicho informe del ICAM, con fecha de 28-1-2012, el INSS dictó resolución en la que declaró que, por no haberse acreditado suficientemente el grado de invalidez interesado, no es procedente modificar el grado de incapacidad absoluta reconocida a D. Ricardo ya que las lesiones no requieren la asistencia de una tercera persona para los actos más esenciales de su vida diaria (incontrovertido).

Formulada reclamación previa contra dicha resolución, el INSS, en fecha 2-4-2012, la confirmó (incontrovertido).

QUINTO.- El cuadro residual de D. Ricardo es el contenido en el informe del ICAM de fecha 28-1-2012. Su rendimiento cognitivo, en lo referente a la memoria de aprendizaje y la conducta, han empeorado, mostrándose apático, impulsivo e irritable, y necesitando supervisión de terceros para manejar dinero o seguir las indicaciones relativas a la higiene, la ingesta de comida o medicación (informe Dr. Anibal , folios 204-219; informes médicos Dra. Sandra , folios 270-272 y 277-279, y su declaración en el acto del juicio; informe neuropsicológico, folios 441-442).

SEXTO.- Por resolución de 29-7-2013, el Departamento de Bienestar Social y Familia ha reconocido a D. Ricardo un grado de discapacidad del 77%, psíquica, sensorial auditiva y física (folios 273-274).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Ricardo sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del articulo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infraccion del articulo 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que se encuentra en situación de GRAN INVALIDEZ, y no solo de incapacidad permanente absoluta como tiene reconocida.

El recurso ha sido impugnado por la empresa AGEFRED SERVICIO S.A. y por MUTUA FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO, quienes mantienen las tesis de la resolución recurrida.

Conviene reseñar en este momento que el escrito de recurso propone la práctica de una prueba testifical en este momento procesal. La mera proposición de tal prueba en fase de recurso extraordinario de suplicación, viene a señalar un profundo desconocimiento de lo que está permitido, o no, en esta fase procesal. Se trata de un recurso de carácter extraordinario, cercano a la Casación, que ni siquiera nos permite reevaluar la valoración de la prueba practicada cuando se trate de testifical, salvo el concurran elementos de irracionalidad o arbitrariedad, y el resto de las pruebas, documentales y periciales, tan sólo pueden ser revisadas de forma muy limitada. No nos hallamos ante un recurso de Apelación, donde el tribunal ad quem analiza y reevalua la totalidad de la prueba practicada por el órgano judicial a quo, sino que, en este recurso, tanto las formalidades como el objeto del mismo están estrictamente tasados por la ley jurisdiccional laboral. Como bien apunta el escrito de impugnación de la empresa, es materialmente imposible proceder a la práctica de la prueba propuesta. Si la parte recurrente considera que se ha vulnerado su derecho a la práctica de la prueba y ello le ha producido indefensión, debió solicitar la nulidad de lo actuado al amparo de la vía prevista en la letra a) del artículo 193 de la ley jurisdiccional.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionaliadad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del articulo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas. Se propone la adición de un nuevo hecho declarado probado con el siguiente contenido:

' Don. Ricardo per resolució del Departament de Benestar Social i Família de la Generalitat de Catalunya de data 4 de desembre de 2009 se li ha qualificat el grau i nivell de dependència en grau III nivell 1 de dependència.'

Vamos a acceder a la pretensión pues, en primer lugares cierto cuanto plantea, y resulta inadecuada la oposición de la MUTUA FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO cuando señala en sus alegaciones que este tipo de pruebas son poco objetivas y poco rigurosas y, además, en el informe pericial realizado a su propia propuesta se señala que 'las puntuaciones obtenidas en las escalas de validez evidencian un perfil valido, caracterizado por presentar tendencia a la devaluación y distorsión de su estado, con actitudes magnificadoras'; pues bien, aun cuando así fuera -extremo que la Sala no acepta, pues sería poner en cuestión la profesionalidad de un tribunal médico público, el que evalúa la dependencia, y no es precisamente en este sector donde podamos considerar que los criterios son livianos- ello no impide que la propuesta sea cierta; en cuanto a la valoración que la Juzgadora a quo ha hecho de la prueba practicada, nada existe en contra de que esta propuesta pueda ser adicionada, pues ella misma recoge la Resolución sobre Dependencia en el hecho declarado probado séptimo, al que la nueva adición completa y clarifica.

En segundo lugar, se propone una redacción concreta y -en contra de cuanto plantea la impugnación formulada por AGEFRED SERVICIO S.A.- se explican las razones que sustentan la pretensión, dado que reproduce la previsión normativa del Real Decreto citado y la pone en relación con el recurrente, viniendo a explicar que el Sr. RUBIO necesita de la presencia constante de otra persona para desarrollar los actos esenciales que permitan tener una vida con autonomía personal. Por otra parte, contra cuanto señala la MUTUA, se cita prueba la que se fundamenta la propuesta (folios 183 y 184) lo cual es suficiente para llevar al ánimo de esta Sala la prueba documental que sustenta la propuesta.

Por último, la propuesta resulta trascendente dado que va a resultar un elemento importante -aunque no el definitivo- para la variación del sentido del Fallo, según se verá después; el escrito de impugnación empresarial señala que 'la documentación con la que se basa el recurrente ya ha sido recogida en los Antecedentes de Hecho de la misma, y valorada oportunamente por la Juez a quo, en su fundamentación jurídica'; es cierto cuanto plantea la empresa, pero también lo es que precisamente la labor fundamental de esta Sala es evaluar si la argumentación jurídica de la sentencia impugnada es o no correcta -cosa que haremos en el siguiente razonamiento jurídico- y aun cuando tenemos limitada la reevaluación del material probatorio, la ley nos autoriza a hacerlo cuando existe prueba documental que ponga de manifiesto un error trascendente de la resolución discutida: aquí hay prueba documental que sustenta la propuesta, dicha prueba ya ha sido llevada -si bien parcialmente- a la declaración fáctica de la sentencia, el cambio resulta trascendente y la razón que sustenta el cambio está suficientemente explicada.

Se estima el primer motivo de recurso y se introduce un nuevo hecho declarado probado con la redacción propuesta.

TERCERO.-El art. 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia medica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que «no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo». Y por eso también el art. 143 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por «mejoría». Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. Sin embargo, como luego se verá, este elemento es de menor trascendencia en el caso de la gran invalidez, para la que se exige idénticas limitaciones funcionales en relación al trabajo que para la incapacidad permanente absoluta, y una fuerte incidencia de las mismas en la autonomía personal.

CUARTO.-Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , deben señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que 'más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' ( STS 30-1-89 , por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 .

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Debemos resaltar que el art. 137 en la redacción dada por la ley 24/1997, de 15 de julio , no define los grados de incapacidad en general ni postulado con carácter principal por el demandante y estimado en la sentencia censurada; sin embargo, la Disposición Transitoria Quinta bis ('Calificación de la incapacidad permanente') introducida por la citada Ley 24/97 , difiere la aplicación de la redacción señalada para el citado articulo a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que aún cuando debieron haber sido dictadas en el plazo máximo de un año, no lo han sido hasta la fecha; entretanto, dice la norma, se seguirá aplicando la legislación anterior.

Por ello habremos de acudir a la redacción anterior a la citada ley 24/1997, y su art. 137.6 establece que se entenderá por gran invalidez, postulado con carácter principal por el demandante y estimado en la sentencia censurada, la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

QUINTO.-El caso de la gran invalidez, aquí pretendida, representa un supuesto muy particular entre los distintos grados que se definen en la normativa de seguridad social pues, mientras los restantes grados se determinan en función de la relación de la persona invalida con las posibilidades laborales, en este supuesto el trabajo tiene nula importancia (es requisito previo la imposibilidad para realizar cualquier tipo de trabajo, situación constitutiva de incapacidad permanente absoluta) y pasa a ser determinante la necesidad de ayuda de tercera persona. Hemos señalado en varias ocasiones que mientras las demás incapacidades son en esencia profesionales, de manera que en principio se relacionan con las normas que regulan el ejercicio de la profesión habitual o de cualquier otra respecto de quien las padezca, la gran invalidez no se vincula con el desempeño de una actividad retribuida, sino con las más elementales normas de subsistencia, a cuya precaria situación se llega, de acuerdo con el núm. 6 del art. 137 citado, cuando quien se encuentra en situación de invalidez permanente y absoluta y 'por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'. La jurisprudencia ha definido el alcance del precepto con la precisión de que el concepto se perfila con una relación de actos determinados, meramente enunciativa, con remisión a la analogía, lo que permite definir como acto esencial para la vida aquel que se encamina a la satisfacción de una necesidad elemental, primaria e ineludible para subsistir o ejecutar actos indispensables en la guarda de la higiene y decoro que corresponden a la dignidad humana. Incidiendo en el planteamiento descrito, la sentencia del Tribunal Supremo de 16-12-2013, recurso 96/2013 , señala que 'debemos tomar en consideración... la disfunción padecida...en relación con la necesaria colaboración de otra persona para autogobernarse en los actos elementales de la vida, ya que la gran invalidez, como se infiere de la definición que le da el propio art. 137.6, no es un grado más de la incapacidad permanente derivada de enfermedad común, profesional o accidente, sino un estado o situación del incapaz que cualifica la prestación para paliar el coste de la necesidad de atención, por pérdida de la más básica autonomía de vida personal, mediante una ayuda complementaria'.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo también tiene sentada doctrina indicando que acto esencial de la vida es todo aquel que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder subsistir fisiológicamente o es indispensable en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponda al ser humano ( Sentencias de 12 y 14 julio 1989 ), no siendo exigible que la ayuda se requiera de manera permanente a lo largo de todo el día ( Sentencias de 1 octubre 1987 , 18 marzo 1988 y 23 marzo 1988 ), pero sí que se precisa la imposibilidad de realizar alguno de esos actos por sí solo; también señala que la necesidad no ha de ser para todos los actos sino para alguno de ellos ( Sentencia de 17-6-86 ), ni tampoco permanente o continuada ( Sentencia de 23-3-98 ), no bastando la mera dificultad ( Sentencia de 19 febrero 1990 ). De todo ello se infiere que, para que se produzca aquella situación, se precisa que las pérdidas anatómicas y funcionales impidan a quien las padece realizar, por sí solo, los actos más esenciales de la vida, como los que se enumeran en el tipo legal y que la persona de tal manera impedida necesite la asistencia de otra persona;

SEXTO.-Esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha venido declarando, en las sentencias dictadas en los últimos seis años, entre otras cosas que no son constitutivos de gran invalidez los siguientes supuestos (sin ánimo de axhaustividad, y excluidos los que tienen como base las dificultades de visión):

1. Padecer síndrome de Down de carácter obsesivoide con disminución progresiva de habilidades, angustia ante los requerimientos laborales, fabulaciones policíacas, y reacciones violentas ante la frustración, aunque el actor mantiene sus hábitos de autonomía personal, si bien con la continua supervisión de su madre, circunscribiendo la necesidad de colaboración de tercera persona a determinadas actividades cotidianas; Sentencia de 22-4-2013, nº 2866/2013, recurso 380/2013 .

2. Necesitat d'assistència a la diàlisi tres cops a la setmana encara que pugui comportar un desplaçament al Centre de diàlisi, no suposa una dependència de tercers, de la mateixa manera que les complicacions infecciones que pugui patir signifiquin que no pot menjar, vestir-se o prendre la medicació malgrat la debilitat que pugui acusar. El mateix diem sobre el tractament del carcinoma papil lar del tiroides i de les descompensacions del metabolisme de calci i el seu tractament o de la diabetis mel litus insolin dependent, que exigeix l'atenció constant dels nivells i la medicació permanent però no impedeix que es valgui per ella mateixa en els actes essencials de la vida. No consta provat que el conjunt de tractaments pal liatius per la pluri patologia severa que pateix tinguin unes conseqüències en l'estat de salut de la demandant que li impedeixin alguns dels actes essencials de la vida quotidiana com menjar, vestir-se, neteja personal, deambular o desplaçar-se ( STS. de 23 de març de 1988 , encara que el conjunt de totes elles greus i importants li puguin restar autonomia personal per altres activitats personals, familiars i socials, partint de la impossibilitat d'estar activa en el mercat del treball raó per la qual se li ha reconegut la incapacitat permanent absoluta. Sentencia de 1-2-2013, nº 824/2013, recurso 1822/2012 .

3. Hemorragia de ganglios basales D. con deambulación autónoma con marcha de segador y ayuda de un bastón. Hemiparesia braquicrural izquierda asociada a un déficit sensitivo ipsilateral y dolor neuropático en extremidades. Escala modificada de Rankin 3', que son las mismas que le fueron reconocidas en el dictamen del ICAM obrante al folio 39 de autos, dolencias que en cuanto a la marcha de pastor significa que para caminar debe realizar un movimiento de circonducción hacia delante y hacia fuera, con toda la limitación que ello produce pero sin que necesite a la ayuda de tercera persona al efecto, y en cuanto a la intensidad de la dependencia, la escala modificada de Rankin3 supone que tiene una inhabilidad moderada y que requiere una cierta ayuda, pero pudiéndose desplazar sin necesidad de dicha ayuda. Sentencia de 15-12-2010, nº 8131/2010, recurso 2282/2010 .

4. Quien precisa de andador para permanecer de pie y silla de ruedas para sus desplazamientos. No obstante, de dicha dificultad ante los desplazamientos no puede derivarse una efectiva dependencia de la demandante a la ayuda de un tercero, aunque ocasionalmente pueda precisarse: puede caminar sola sobre determinados espacios, no existe afectación en las manos, no consta que para vestirse o comer necesite la asistencia de ninguna persona, por lo que tiene la autonomía necesaria para llevar a cabo los actos esenciales de la vida, aunque en algunos momentos puntuales pueda precisar ayuda para los desplazamientos de cierta entidad. Pero, a los efectos previstos en el artículo 137,6 de la Ley General de la Seguridad Social , no cabe confundir la imposibilidad de su ejecución autónoma de aquellos actos con la mera dificultad en su realización, y en este caso...la demandante conserva suficiente autonomía funcional que impide la declaración de gran invalidez. Sentencia de 25-11- 2008, nº 8816/2008, recurso 8796/2007 .

5. Padecer artropatía degenerativa generalizada con afectación severa de pulgares, pies y raquis lumbar. HTA y gonartrosis; obesidad; esta imposibilitada para la deambulación normal y la posibilidad de llevar a cabo tareas con ambas manos. Limitación severa para manejar cerrojos, cerrar ventanas, peinarse, cortarse las uñas, abrochar botones, coser, escribir, manejar cubiertos, manejar vasos y untar mantequilla. De ello se desprende que, si bien la actual situación física de la actora es de gravedad evidente, no lo es para la de Gran invalidez, ya que las limitaciones funcionales no le impiden absolutamente el mínimo desplazamiento por sí misma, como tampoco realizar sin la ayuda de tercera persona los actos más elementales de la vida como el comer, vestirse y similares, conforme se deduce la sentencia de instancia, al conservar en su limitada actividad diaria una cierta autonomía funcional que preserva la dignidad, decoro y seguridad que son consustanciales con toda persona. Sentencia de 24-10-2008, nº 7982/2008, recurso 6747/2007 .

SÉPTIMO.-También es relevante reseñar los supuestos en los que nuestra Sala ha reconocido la situación de gran invalidez, a cuyo efecto se quieren resaltar los siguientes supuestos:

6. La persona enferma precisa la necesaria 'supervisión de determinados actos de la vida diaria...'. Situación que (frente a lo razonado sobre el particular) resulta tributaria del grado invalidante que se le deniega; como así lo ha venido entendiendo la Sala al analizar supuestos análogos al litigioso (SS de 6 de octubre de 2011 y de 17 de enero y 22 y 24 de febrero de 2012 ; entre otras). Sentencia de 21-9-2012, nº 6178/2012, recurso 8173/2011 .

7. Quien tiene una muy importante limitación para desplazarse y deambular, debiéndolo hacer con muletas y sólo en períodos muy cortos de tiempo, dadas las limitaciones de movilidad de las extremidades superiores que han de sujetar las muletas, sobre todo a nivel de muñecas, que además presentan dolor y pérdida de fuerza; y debido al problema añadido de la fístula dural, con sintomatología de no control de esfínteres y sensación de adormecimiento de la pierna izquierda. Todo ello hace que la actora deba desplazarse en silla de ruedas para, además, no forzar la columna vertebral que presenta el problema no sólo de la fístula, sino también de artrosis generalizada con protrusión y hernias discales. Presenta además problemas para subir y bajar escalera y acceder a transportes públicos,...imposibilidad de mantenerse en bipedestación sin apoyarse en muletas.... en consecuencia no puede realizar ninguna actividad que requiera de las extremidades superiores al tiempo de estar en bipedestación. Por ello precisa de ayuda de tercera persona para ducharse y asearse en general, aunque tenga adaptados la ducha y el WC, así como para vestirse y, aunque puede comer por si sola, la precisa para cocinar. Sentencia de 24-4-2012, nº 3050/2012, recurso 346/2012 .

8. Neoplasia de pulmón izquierdo: tto. toracotomía exploradora (no irresecable) por proximidad a vena superior. Radioterapia, síndrome post. polio: debilidad muscular generalizadas, inestabilidad deambulatoria. disfonía moderada. En este caso, además, 'L'Equip de Valoracions d'Adults de Barcelona, del Departament de Benestar i Família, ha qualificat que supera el barem de 3a persona, així com el barem de mobilitat'.En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece, y que se describen en el relato histórico de la sentencia recurrida, configuran un cuadro que le impide aquellos actos hasta el punto de necesitar de la ayuda de otra persona, según el equipo de valoración del Departament de Benestar i Família acordó (hecho probado quinto). Sentencia de 13-7-2011, nº 5007/2011, recurso 5423/2009 .

9. Padece una situación de postración física y deterioro cognitivo que precisa de otra persona, o de su ingreso en un centro donde pueda ser atendido para evitar tentativas autolíticas, toma de medicamentos cuya ausencia provoca reacciones de descompensación grave, y para el gobierno de su persona en los actos más esenciales de la vida. Téngase en cuenta que al actor le ha sido declarado el grado máximo en la aplicación de la ley de dependencia, lo que obliga bien a su internamiento o a la asistencia permanente de tercera persona, y, aunque la trasposición de ese grado a la calificación por el INSS de la IP no sea automático y mimético, refuerza la tesis del Magistrado de Instancia en la fundamentación de la sentencia recurrida. Sentencia de 11-3-2010, nº 2002/2010, recurso 1686/2009 .

10. Encara que el treballador conserva capacitat per a dur a terme tasques de cura de la seva persona, no es capaç de sortir de casa o dur a terme cap activitat a l'exterior per la seva desorientació, havent de ser la seva filla o la seva ex-esposa les que, a més d'haver de guiar-lo quan ha de sortir o dur a terme qualsevol desplaçament, han de supervisar del tot la seva vida ordinària en quant a elaboració del menjar, canvi de la roba, adopció de mesures d'higiene etc. De manera que es evident que no pot sobreviure de cap manera de forma independent o autònoma sense aquest ajut familiar, situació mantinguda, irreversible i fins i tot susceptible d'empitjorar, de manera que es justifica el reconeixement del grau de gran invalidesa, En conseqüència, procedeix la estimació del recurs i la revocació de la sentència dictada pel Jutjat Social, concedint-li l'increment de pensió que demana, d'acord amb la base reguladora i data d'efectes indiscutides en el procediment. Sentencia de 4-3-2010, nº 1773/2010, recurso 1592/2009 .

11. El demandante precisa de la asistencia de una tercera persona para los actos esenciales de la vida. Es cierto que desde el año 2.005, el demandante está sujeto a un programa de actividades rehabilitadoras que contempla las áreas cognitiva, relacional, pragmática y emocional y que, como consta en el informe que obra en autos, folio 34, desde su incorporación al centro de día, la vinculación y la asistencia a las actividades programadas se ha realizado sin dificultad, constando que la evolución positiva ha permitido ampliar de forma progresiva la vinculación a actividades comunitarias, pero de dicho informe, aunque se constata la evolución positiva, no se deduce que el demandante haya recuperado sus facultades generales y cognitivas y con ello la posibilidad de realizar de forma independiente los actos más esenciales de la vida, como se argumenta en la sentencia de instancia, y que en su día justificó la declaración de gran invalidez, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. Sentencia de 24-2-2009, nº 1611/2009, recurso 4229/2008 .

12. No és exigible que calgui l'ajut de forma permanent al llarg de tot el día ( STS d'1 d'octubre i 18 de març de 1988 , però sí és necessari que el beneficiari estigui impossibilitat de realitzar algun d'aquests actes per ell sol, no bastant que en tingui dificultat ( STS de 19 de febrer de 1999 ). Si l'actora pateix una severa afectació d'ambdues extremitats inferiors que li impedeix deambular i necessita una cadira de rodes per moure's, i també pateix hiperreflexia en les extremitats superiors, és evident que necessita l'ajut d'una tercera persona per realitzar els actes més essencials de la vida, com pot ser vestir-se, rentar-se, traslladar-se. Sentencia de 24-2-2009, nº 1604/2009, recurso 430/2007 .

13. Demencia frontotemporal tipo Pick, aquesta malaltia li provoca un deteriorament cognitiu, disfunció executiva, afectació conductual, dificultat per al càlcul, dèficit de capacitat de raonament, alteració de la memòria, amb falta de consciència de la seva malaltia, sense control d'esfinters, precisant ayuda de terceres persones per menjar, higiene i organitzar la vida. Que resta diariament Hospital de Dia, on es té cura de la seva persona i resideix de nit amb els pares que exerceixen de cuidadors. el demandant, s'ha de considerar que no té capacitat per atendre les necessitats més elementals per a regir la vida quotidiana, com són la higiene personal, alimentació, medicació, etc. i precisa l'atenció de tercera persona per a la realització i supervisió dels actes més elementals, no solament per atendre a la seva pròpia supervivència en condicions dignes, sinó com a garantia de que la seva relació amb terceres persones sigui mínimament correcta i equilibrada, precisant control permanent, motiu pel qual està ingressat en un Centre de Dia, fet reconegut per la mateixa resolució administrativa i que no pot ser ignorat. Sentencia de 15-9-2008, nº 6694/2008, recurso 5536/2007 .

OCTAVO.-Pasando a analizar el supuesto concreto que ahora debatimos, es de señalar que el recurso denuncia la vulneración del artículo 137 del adicional de seguridad social, pues se señala que su situación ha empeorado, y que necesita ayuda de tercera persona tal y como resulta de la prueba practicada, de los reconoció la sentencia, y de la resolución reseñada arriba de la Generalitat de Catalunya; la propia juzgadora ha promovido la incapacitación del demandante.

El escrito de impugnación de la empresa señala que debe valorarse la situación del recurrente en la fecha de la revisión, y haciendo una lectura de la sentencia recuerda que, si bien las lesiones se han agravado, no parece que necesite la ayuda de otra persona para realizar las tareas fundamentales de su vida, y ello sin perjuicio del reconocimiento que se le ha realizado a efectos de dependencia, pues como señala la empresa recurrida ese organismo 'resuelve con criterios distintos a los requeridos para establecer los distintos grados invalidantes a efectos laborales según lo previsto en la del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social'. Cita varias sentencias del Tribunal Supremo y termina solicitando que no se estime el recurso.

El escrito de impugnación de la MUTUA insiste en que ha existido simulación por parte del recurrente en el reconocimiento médico que ha dado lugar al reconocimiento de los beneficios de la ley de dependencia y solicita la estimación del recurso, con cita de alguna norma de difícil aplicación.

Pues bien, ya se apunta arriba (en las sentencias de esta Sala citadas bajo los números 8, 9 y 13) la relevancia que tienen las resoluciones de la Ley de Dependencia para el reconocimiento de una gran invalidez. Al efecto conviene recordar que el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, establece en su ANEXO I el Baremo de Valoración de los grados y niveles de Dependencia(BVD), en el que de forma detallada se analizan una serie de ítems que tienen que ver con la vida cotidiana de las personas: allí se analizan (y se exige de quien reconoce al paciente, demandante de prestaciones, que rellene un detallado formulario) las siguientes cuestiones:

a) Bajo el concepto 'Niveles de desempeño de tareas' se analiza si la persona valorada es capaz de realizar la tarea sin el apoyo de otra persona, o por el contrario, la persona valorada necesita el apoyo de otra persona;

b) Asimismo bajo el epígrafe 'Problemas en el desempeño de tareas', se exige la determinación de si la persona evaluada es capaz o no de ejecutar físicamente la tarea, y además -en el caso de enfermos con problemas intelectuales, cognitivos o psiquiátricos- si comprende, o no, la tarea y/o la ejecuta sin coherencia y/o con desorientación, y también si muestra, o no, iniciativa para la realización de la tarea.

c) Finalmente el anexo bajo el epígrafe 'Grados de apoyo de otra persona en las tareas' exige que se determine si 'la persona valorada sólo necesita que otra persona le prepare los elementos necesarios para realizar la actividad y/o le haga indicaciones o estímulos, sin contacto físico, para realizar la actividad correctamente y/o evitar que represente un peligro' (Supervisión/ Preparación); también que se determine si la 'persona valorada requiere que otra persona colabore físicamente en la realización de la actividad' (Asistencia física parcial); se debe concretar también si la 'persona valorada requiere que otra persona le sustituya en la realización física de la actividad' (Asistencia física máxima) y, por fin, si requiere algún tipo de 'Asistencia especial' en el sentido de que 'la persona valorada presenta trastornos de comportamiento y/o problemas perceptivos-cognitivos que dificultan la prestación del apoyo de otra persona en la realización de la actividad'.

Ciertamente se podrá estar o no de acuerdo con el resultado del proceso evaluador, pero no deja de ser cierto que el mismo en su configuración legal es más completo y objetivo que el simple reconocimiento médico que se realiza para la determinación del grado de invalidez de la del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En absoluto queremos con ello decir que las afirmaciones médicas del Institut Catala d'Avaluacions Mediques, que sustentan la resolución de la Entidad Gestora no merezcan confianza o sean insuficientes: al contrario hemos dicho en multitud de ocasiones que dichas afirmaciones gozan de una clara presunción de veracidad y merece más confianza que las afirmaciones que realizan las periciales privadas de las partes en el proceso laboral. Sin embargo, el que sea fiable el reconocimiento para la invalidez, no impide que sea más completo el relativo a Dependencia, y lo expuesto nos lleva a disentir de las impugnaciones del recurso, en particular el de la MUTUA MAPFRE cuando señala que los informes para la ley de dependencia son poco fiables, pues entendemos que una cierta lealtad procesal impone a las partes, aún discutiendo la eficacia de las pruebas aportadas de contrario y tratando de poner en relevancia sus contradicciones, no cuestionar gratuitamente la profesionalidad, honestidad y buena fe de los contrarios, o de quienes han participado en la elaboración de pruebas que les perjudiquen. Para ello tiene abierta la vía procesal de proponer nueva valoración de la prueba con indicación de aquellas que sustenten su tesis, o incluso la vía penal para impugnar la falsedad de los documentos que soporten al proceso.

Definitivamente entendemos que en el presente caso, en primer lugar, de cuanto obra en el informe del ICASS, donde se concluye en la necesidad de asistencia permanente de tercera persona, pero en segundo lugartambién e incluso de cuanto señala la sentencia en su hecho probado sexto y en su razonamiento jurídico quinto, párrafo quinto (dice literalmente la sentencia 'no se trata por tanto de la necesidad de una tercera persona para efectuar tareas básicas de la vida diaria, sino de una supervisión o indicación que no genera dependencia del cuidador, ello sin perjuicio de que se le haya reconocido un grado de dependencia por el Departamento de Bienestar Social y Familia, puesto que este organismo resuelve con criterios distintos a los requeridos para establecer los distintos grados invalidantes a efectos laborales según lo previsto en la LGSS')no podemos compartir que por la simple circunstancia de que se resuelva con criterios distintos para la aplicación de la Ley de Dependencia o de la Ley General de la Seguridad Social, las afirmaciones de aquella derivadas (tan contundentes, en el caso de debate, como la de que presenta un Grado III, Nivel 1, que le ha sido reconocido un nivel de discapacidad del 77%, y que se le otorga la ayuda para qué de una persona cuidadora no profesional permanente)no hayan de tener relevancia de cara al reconocimiento de una gran invalidez.

Al respecto conviene retener que el artículo 26 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , define como Grado III ('Gran dependencia')aquella situación en la que 'la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal'.

En el presente caso se reconoce que Ricardo tiene dificultades en la alimentación, y que respecto a la micción y defecación tiene dificultades para adoptar la postura adecuada, manipular su ropa, limpiarse y contener la micción, no puede realizar su higiene sin ayuda, tampoco vestirse ni calzarse solo, ni controlar su medicación o solicitar ayuda urgente, que no puede salir ni desplazarse fuera del domicilio sin acompañamiento, y que tiene dificultades para usar el dinero, relacionarse en público y usar servicios públicos, según se deduce de los documentos anexos al HDP incorporado.

A la vista de lo expuesto pensamos que la situación es evidentemente tributaria de gran invalidez. Ello implica estimar el Recurso, dejando constancia de que la base reguladora y los efectos económicos son los que se contienen en el hecho declarado probado primero de la sentencia.

La propia sentencia plantea que se inicien los tramites de incapacitación, aun cuando sea parcial; y debe tenerse en cuenta que ello implica la perdida de todos o parte de los derechos civiles que dan autonomía, libertad e independencia a una persona. Cabe la posibilidad de que en el reconocimiento médico que deberá realizarse para dicho trámite el Médico Forense detecte que las limitaciones no son tan graves como las ahora descritas, o que han mejorado. En tal caso, será el momento de solicitar la revisión de la Gran invalidez: Pero en este momento, con la información de que se dispone en Autos, procede tal reconocimiento.

Fallo

Que debemos estimar, como lo hacemos, el recurso interpuesto por Ricardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Girona, de fecha 1 de octubre de 2013 , recaída en autos 435/2012, seguidos a instancia de Ricardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra AGEFRED SERVICIO S.A. y contra MUTUA FREMAP DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y en su consecuencia estimando el mismo debemos revocar dicha sentencia y declarar que la situación del demandante es constitutiva de gran invalidez. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.