Sentencia SOCIAL Nº 4229/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2388/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002331
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002388 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000795/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S: Jose Ramón
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
RECURRIDO/S: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002388/2018, formalizado por la letrada doña María Sol Romero
Salgado, en nombre y representación de D. Jose Ramón , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000795/2014, seguidos
a instancia de D. Jose Ramón frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA
AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jose Ramón presentó demanda contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Jose Ramón , nacido el NUM000 /1950, presentó ante el SPEE solicitud de alta inicial de subsidio por desempleo el 01/02/2013, dictándose el 25/02/2013 resolución del SPEE por la que se acordó reconocerle el derecho solicitado en los siguientes términos: días de derecho 758, periodo reconocido del 29/01/2013 al 06/03/2015, base reguladora diaria 17,75, porcentaje sobre la base reguladora 80%, fecha de inicio del pago 10/03/2013.-

SEGUNDO.- El demandante compatibilizó la percepción del subsidio con la prestación de servicios por cuenta de CENTRO ESTUDIO FORMACIÓN SL, en la que presté servicios a tiempo parcial (15% de CTP) desde el 09/01/2013 hasta el 12/04/2013 fecha en la que causó baja en dicha empresa, tras haberle comunicado la misma por carta de 27/03/2013 el despido con fecha de efectos el 12/04/2013 por causas objetivas. (Doc. 2 del actor).-

TERCERO.- El actor presentó el 25/04/2013 solicitud de reanudación de subsidio por desempleo, dictándose el 25/04/2013 por el SPEE resolución por la que se acordó reconocer el derecho solicitado en los siguientes términos: días de derecho 758, días consumidos 62, periodo reconocido del 12/04/2013 al 06/03/2015, base reguladora diaria 17,75, porcentaje sobre la base reguladora 80%, fecha de inicio del pago 10/05/2013.-

CUARTO.- En fecha 19/02/2014 el SPEE dictó resolución sobre extinción de subsidio por desempleo, por ser el demandante beneficiario del subsidio para mayores de 55 años y según información facilitada por el INSS poder acceder a la pensión contributiva de jubilación a partir del 13/04/2013, acordando declarar la extinción del derecho al subsidio que el actor venía percibiendo con efectos de 12/04/2013 fecha en la que puede acceder a la pensión contributiva de jubilación.-

QUINTO.- El actor interpuso el 20/03/2014 reclamación previa contra la resolución del SPEE y asimismo interpuso reclamación previa ante el INSS.-

SEXTO.- El día 02/06/2014 el actor presentó ante el SPEE solicitud de reanudación del subsidio por desempleo adjuntando declaración de la renta del ejercicio 2013. El 25/06/2014 el SPEE le remitió al actor requerimiento para que aportase documentación justificativa de la fecha de obtención de las ganancias patrimoniales declaradas en la página 9 de la renta del ejercicio 2013. El actor aportación la documentación bancaria sobre venta de valores realizada en 2013.- SEPTIMO.- El día 09/07/2014 el SPEE dictó comunicación de propuesta sobre revocación de prestaciones por desempleo, señalando que en el reconocimiento del derecho o tras el mismo se han producido circunstancias que podían dejar sin efecto la resolución de 25/02/2013 por la que se le reconoció subsidio por desempleo, consistentes en que sus rentas en el momento del hecho causante supera en cómputo mensual el 75% del SMI, y que por ello se ha iniciado un procedimiento de revisión del acto administrativo de reconocimiento con propuesta de revocación del mismo, y se comunica que el importe de la percepción indebida de a prestación asciende a 5410,91 euros correspondiente al periodo de 29/01/2013 al 28/02/2014, y que mientras se sustancia el procedimiento se ha procedido a cursar baja cautelar en el derecho con fecha 29/01/2013 y se procede a la suspensión cautelar del abono de la prestación. En dicha comunicación se confiere al actor 10 días para la presentación de alegaciones. El actor presentó alegaciones en fecha 24/07/2014.- OCTAVO.- El 29/07/2014 el SPEE dictó resolución por la que acuerda revocar la resolución de fecha 25/02/2013 y declarar la percepción indebida de prestaciones en la cantidad de 5.410,91 euros correspondiente al periodo de 29/01/2013 al 28/02/2014, requiriendo al demandante a fin de que proceda a su reintegro. El 18/08/2014 el SPEE dictó resolución por la que anula la de 29/07/2014, y acuerda revocar la resolución de fecha 25/02/2013 y declarar la percepción indebida de prestaciones en la cantidad de 5410,91 euros correspondiente al periodo de 29/01/2013 al 28/02/2014, requiriendo al demandante a fin de que proceda a su reintegro. Se tiene por reproducida dicha resolución por obrar unida al expediente administrativo. (Expediente administrativo y doc. 7 del actor)- NOVENO.- En fecha 2/06/2014 el demandante presentó ante el SPEE solicitud de reanudación de subsidio por desempleo, dictándose el 30/07/2014 resolución del SPEE por la que se deniega la reanudación indicando que el demandante no tiene reconocido el derecho inicial que pretende reanudar.- DÉCIMO.- En fecha 23/07/2014 el INSS remitió al SPEE certificación sobre acceso del actor a la pensión de jubilación a efectos del reconocimiento del subsidio por desempleo previsto en el artículo 215.1.3 de la LGSS, la cual se tiene por íntegramente reproducida, y en la que consta que la fecha de jubilación sería el 21/07/2013, y que a dicha fecha el actor sí reúne el periodo genérico y el periodo específico de cotización exigidos en el artículo 161.1.b) de la LGSS para acceder a la pensión de jubilación.- DÉCIMO
PRIMERO.- En fecha 05/09/2014 el SPEE dictó resolución en relación con la reclamación previa presentada por el actor en fecha 20/03/2014, en la que acuerda estimar parcialmente la reclamación y, en consecuencia, declarar la corrección de la percepción de la prestación en el periodo de 02/02/2013 a 20/07/2013 así como la devolución de las cantidades percibidas de 29/01/2013 a 01/02/2013 y de 21/07/2013 a 30/02/2014 en la cuantía indicada en el hecho tercero, la cual es de 3.161,83 euros. Se tiene por íntegramente reproducida dicha resolución por obrar unida al expediente administrativo. (Expediente administrativo y doc. 6 del actor).- DÉCIMO

SEGUNDO.- En fecha 06/02/2015 el demandante presentó solicitud de alta inicial de subsidio de desempleo, dictándose por el SPEE resolución de 27/02/2015 por la que se reconoció el derecho solicitado en los siguientes términos: días de derecho 124, periodo reconocido 03/02/2015 a 06/06/2015 (con la indicación de que tres meses antes de la fecha de final del subsidio el SPEE recabarán del INSS información sobre el derecho a acceder a la pensión contributiva de jubilación en cualquiera de sus modalidades, y en caso de no tener derecho en ese momento el subsidio se reanudará de oficio hasta la fecha en que el INSS haya informado de que puede acceder a la citada pensión); base reguladora 17,75, porcentaje sobre la base reguladora 80%, fecha de inicio del pago 10/03/2015. (Doc. 4 del actor).- DÉCIMO

TERCERO.- En fecha 24/09/2013 el INSS le remitió al demandante comunicación/oficio en la que se le indicaba que en contestación a su solicitud de información en la que desea acceder a la pensión de jubilación anticipada y cese forzoso, se le informa de que de acuerdo con la legislación vigente y dado que no tiene cotizaciones a una Mutualidad Laboral por cuenta ajena antes de 01/01/1967, no reúne el requisito de tener 33 años de cotización efectiva y por lo tanto no puede jubilarse anticipadamente. (Doc. 5 del demandante).- DÉCIMO

CUARTO.- En fecha 10/06/2015 el INSS dictó resolución por la que acordó reconocerle al demandante la prestación de jubilación con una base reguladora de 2.224,84 euros y un porcentaje de pensión del 92,97%, por el Régimen General, con un coeficiente de parcialidad de 99,21%, cotizaciones acreditadas de 15 años y 209 meses, y número de pagas anuales 14. (Doc. 8 del actor).- DÉCIMO

QUINTO.- El actor ha efectuado devoluciones de la prestación al SPEE por importe de 1592,21 euros, en las fechas que constan en los justificantes aportados al doc. 10 de su ramo de prueba.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Jose Ramón contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jose Ramón formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por el demandado SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO. El trabajador demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo (no se especifica, pero se supone se trata de la disposición final 12ª) de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social, en relación con el artículo 8 del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, que da nueva redacción a la disposición final 12ª de la citada Ley 27/2011, todo ello en relación con el artículo 161bis de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, pretendiendo la revocación de la resolución administrativa de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas en concepto de subsidio de desempleo para mayores de 55 años acordada por la entidad gestora del desempleo por tener cumplida en el momento de la percepción la edad para acceder a una pensión de jubilación anticipada con el consiguiente reconocimiento a continuar percibiendo ese subsidio tras la fecha de su extinción, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, a la vista de los hechos declarados probados, el trabajador demandante no se podía jubilar anticipadamente ni el 12 de abril de 2013 ni el 21 de julio de 2013 -que son las fechas tomadas en consideración para calcular los periodos de prestaciones y cuantías indebidamente percibidas por el Servicio Público de Empleo- a consecuencia de las exigencias que, para la aplicación de la legislación posibilitadora de la jubilación anticipada anterior a la citada Ley 27/2011, se establecieron en el citado Real Decreto Ley 5/2013 -a saber, que se trate de personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013 siempre que con posterioridad a esa fecha no hubieran vuelto a quedar incluidas en alguno de los regímenes del Sistema de la Seguridad Social-, de manera que el subsidio para mayores de 55 años que se le reconoció se encontraba correctamente reconocido, no ha habido percepción indebida de prestaciones y ostenta derecho a mantener su percepción tras la fecha de su extinción acordada.

Opuesta a la expuesta denuncia jurídica, la entidad gestora demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, argumentando, dicho en apretada esencia, que, cuando solicitó el subsidio a 1 de febrero de 2013 no estaba en vigor el citado Real Decreto Ley 5/2013, que, datado a 15 de marzo, se publicó el 16 de marzo en el Boletín Oficial del Estado y entró en vigor al día siguiente de dicha publicación, con lo cual sí podía jubilarse anticipadamente según la legislación anterior a la citada Ley 27/2011.

Hemos de precisar, antes de nada, que, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia que recogen fielmente todos los avatares acaecidos, el Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha emitido ningún certificado, ni tampoco ninguna información interna o facilitada al demandante, según la cual este pudiera jubilarse con efectos desde el 1 de febrero de 2013.

- Sin que conste ningún certificado o información anterior, la primera información del Instituto Nacional de la Seguridad Social detallada en los hechos declarados probados -en concreto en el hecho probado cuarto- es la dirigida al Servicio Público Estatal de Empleo sobre la cual este dicta la resolución de 19 de febrero de 2014 sobre extinción del subsidio de desempleo a partir del 13 de abril de 2013; pero en esta fecha ya estaba en vigor el citado Real Decreto Ley 5/2013, y dado que, tras su entrada en vigor, el demandante había trabajado a tiempo parcial precisamente hasta el 12 de abril de 2013, es bien evidente que no se podía acoger a la legislación anterior a la citada Ley 27/2011, pues ese trabajo a tiempo parcial no se extinguió antes de 1 de abril de 2013; solamente si hacemos una interpretación flexible de la disposición final 12ª de la citada Ley 27/2011, en la redacción dada por el citado Real Decreto 5/2013, considerando que la extinción a la que se refiere es la del previo trabajo a tiempo completo, y que un trabajo a tiempo parcial no supone volver a quedar incluido en alguno de los regímenes del Sistema de la Seguridad Social, se podría llegar a una solución diferente; pero esa interpretación flexible ha sido rechazada por esta Sala de lo Social en anteriores ocasiones precisamente para denegar las prestaciones de jubilación anticipada a quienes como el demandante habían realizado trabajos de escasa significación tras el 1 de abril de 2013.

- Con posterioridad -según se detalla en el hecho probado décimo-, a 23 de julio de 2014 el Instituto Nacional de la Seguridad Social remitió al Servicio Público Estatal de Empleo una certificación sobre acceso del demandante a la pensión de jubilación a efectos del reconocimiento del subsidio de desempleo para mayores de 55 años, en la que consta que la fecha de la jubilación sería el 27 de julio de 2013 y que a dicha fecha el actor reúne el periodo genérico y específico para la jubilación; pero en esta fecha aún más clara es la entrada en vigor del citado Real Decreto Ley 5/2013, con lo cual, por las mismas razones anteriormente expuestas, no podemos considerar la existencia de un derecho a la jubilación anticipada más que acogiendo una interpretación flexible de la disposición final 12ª de la citada Ley 27/2011 que esta Sala no ha admitido.

- Llamativamente, el 24 de septiembre de 2013 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le remitió al demandante comunicación/oficio en la que se le indicaba que, al no tener cotizaciones a una mutualidad laboral por cuenta ajena antes de 1 de enero de 1967, no reúne los años de cotización efectiva suficientes para jubilarse anticipadamente -hecho probado décimo tercero-.

- El demandante a 6 de febrero de 2015 solicitó subsidio de desempleo que se le concedió con la advertencia de revisarse al cumplirse la edad de jubilación -hecho probado duodécimo-, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció una pensión de jubilación -hecho probado décimo cuarto-.

Así las cosas, no hay ningún certificado o información emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social según el cual el demandante podía jubilarse anticipadamente a 1 de febrero de 2013, que es la fecha en la que solicitó el subsidio de desempleo para mayores de 52 años que se dice que ha percibido indebidamente, y los que hay al respecto sitúan esa fecha de posible jubilación primero a 13 de abril de 2013 y después a 21 de julio de 2013, siendo a esas fechas a las que se atuvo el Servicio Público de Empleo Estatal para calcular las prestaciones indebidamente percibidas, primero en cuantía de 5.410,91 euros tomando la primera de esas dos fechas, y después en cuantía de 3.161,83 euros tomando la segunda de esas dos fechas -y considerando expresamente como correctamente percibidas las cantidades abonadas desde 2 de febrero de 2013 hasta 20 de julio de 2013, hecho probado décimo primero-.

De este modo, no es correcto el razonamiento de que cuando el demandante solicitó a 1 de febrero de 2013 el subsidio de desempleo para mayores de 52 años que se dice que ha percibido indebidamente no estaba en vigor el citado Real Decreto Ley 5/2013, porque se construye sobre el presupuesto de que a esa fecha se podía jubilar anticipadamente según la legislación anterior a la citada Ley 27/2011, y eso nunca ha sido certificado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sino que este ha estado siempre a fechas posteriores que, sin embargo, esta Sala no puede aceptar atendiendo a una interpretación literal de la disposición final 12ª de la citada Ley 27/2011.

Ni siquiera es necesario, a la vista de la anterior argumentación, acudir al principio de confianza legítima para fundamentar las pretensiones del demandante en orden al mantenimiento del derecho al subsidio, pero sí es oportuno destacar que hay sólidos motivos para su aplicación dada la compleja sucesión normativa con posibilidades interpretativas varias de las disposiciones transitorias, a lo que se une el hecho de que el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social rechazó a 24 de septiembre de 2013 la posibilidad de jubilación anticipada, y no reconoció la pensión de jubilación hasta 10 de junio de 2015. Bien que como subsidio de desempleo para mayores de 55 años, bien que como pensión de jubilación anticipada o no, lo que es evidente es que el demandante debió estar cubierto por el Sistema de Seguridad Social durante el tiempo en el que ha cobrado las prestaciones cuya devolución se le ha solicitado.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de suplicación del trabajador demandante será totalmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimará totalmente la demanda rectora de actuaciones.

Fallo

Estimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Ramón contra la Sentencia de 18 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela, dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra el Servicio Público Estatal de Empleo y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Sala la revoca y, con estimación total de la demanda rectora de actuaciones, declaramos el derecho de Don Jose Ramón a continuar percibiendo el subsidio de desempleo para mayores de 55 años desde 22 de julio de 2013 hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación por alcanzar la edad ordinario o anticipada, o hasta cuando corresponda por acaecer antes causa de extinción, y, en consecuencia, condenamos a su abono a Servicio Público Estatal de Empleo en las condiciones y con los efectos legal y reglamentariamente previstos. Queda expresamente absuelto, al no alcanzarle ninguna responsabilidad en materia de subsidio de desempleo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.