Sentencia Social Nº 423/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3190/2011 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003190/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00423/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2011 0047678,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003190 /2011-s

Materia:CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s:Marco Antonio

Recurrido/s:GAMBOA AUTOMOCION SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID de DEMANDA 0001835 /2008

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a treinta de Mayo de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003190 /2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MANUEL MARIA ARIZA BRUGAROLAS, en nombre y representación de Marco Antonio , contra la sentencia de fecha 22.12.2009 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001835 /2008, seguidos a instancia de Marco Antonio frente a GAMBOA AUTOMOCION SA, en reclamación por DERECHOS Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora prestaba servicios profesionales indefinidos a tiempo completo para la empresa demandada con la categoría profesional de Oficial la y percibiendo un salario mensual de 1.850,00 euros brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de la paga extraordinaria de beneficios y excluidas las de julio y Navidad; y de 2.037,74 euros incluido el prorrateo de las dos últimas.

SEGUNDO.- Para acceder a la jubilación anticipada, suscribieron las partes contrato de duración determinada a tiempo parcial con una reducción de jornada, y equivalente de salario, del 85 por 100.

TERCERO.- No ha sido objeto de debate la distribución de los conceptos salariales señalada en el hecho quinto de la demanda, que se tiene por reproducido a estos efectos.

CUARTO.- Tras la modificación del contrato, el actor percibe 320,01 euros brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de la paga extraordinaria de beneficios y excluidas las de julio y Navidad; y de 353,57 euros incluido el prorrateo de las dos últimas.

QUINTO.- No ha sido objeto de debate la distribución de los conceptos salariales señalada en el hecho séptimo de la demanda, que se tiene por reproducido a estos efectos.

SEXTO.- Desde octubre de 2005 hasta septiembre de 2008 la empresa no ha actualizado ni incrementado el salario del actor, permaneciendo inalterados los conceptos de salario base, paga de beneficios, antigüedad, mejora voluntaria, plus de transporte y pagas extraordinarias de julio y Navidad. Desde el 05.03.08, tampoco ha incrementado la empresa el concepto de la antigüedad con el importe de otro trienio, ni abona al actor desde mayo de 2007 el concepto de incentivos.

SÉPTIMO.- El actor reclama 1.425,79 euros, devengados desde octubre de 2005 hasta junio de 2008, según detalle del hecho noveno de la demanda, a que se hace remisión.

OCTAVO.- Es aplicable el Convenio Colectivo para el Comercio del Metal de la Comunidad de Madrid, obrante en el ramo de prueba de la parte demandada, respecto de cuyas previsiones retributivas el actor percibe un importe superior.

NOVENO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 10.07.08.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Marco Antonio , absuelvo de sus pretensiones a la empresa Gamboa Automoción SA'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección 2ª, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para votacion y fallo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme el actor con la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, interpone recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, el motivo Primero lo formula el recurrente al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , dedicado a la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que se indican, mientras que en el motivo Segundo, al amparo del apartado c) de dicho artículo, denuncia la infracción de las normas que cita.

A ambos motivos se opone la representación de la empresa demandada en su escrito de impugnación por las razones expuestas en dicho escrito.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 200 LPL , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en los arts. 201 ó 202 LPL .

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que si las infracciones procesales generadoras de indefensión han de denunciarse por el cauce del artículo 191 a) LPL , el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 191 c) de la LPL ; mientras que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 191 b) LPL , no es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4°) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia ( SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-1987 , entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso el actor solicita en el primer motivo que se modifique el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, a fin de que conste que el concepto de incentivos es un concepto retributivo fijo, que se abona al trabajador con independencia de su producción y rendimiento.

Sin embargo, no es posible ignorar que la vía del apartado b) del artículo 191 LPL no es idónea sino para la impugnación de los hechos declarados probados, y en el presente caso el recurrente mezcla cuestiones de hecho y de derecho, que necesariamente han de ser tratadas por separado, llegando incluso a intentar introducir por dicha vía elementos y valoraciones de carácter jurídico, como la relativa a que se trata de un concepto retributivo fijo, desvinculado de la producción y el rendimiento del trabajador.

Por lo que, conforme a lo expuesto, ha de decaer necesariamente este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- A continuación, en el motivo Segundo del recurso, formulado al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el actor denuncia la infracción del artículo 3, pfo. segundo, del Convenio Colectivo para el Comercio del Metal de la Comunidad de Madrid , así como del pfo. primero del propio artículo en conexión con el artículo 3.1. c) del Estatuto de los Trabajadores .

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida, se ha de significar que para la resolución del presente motivo del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil , las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980 , de 21 de diciembre de 1981 , de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983 , entre otras muchas, y tal como se establece tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, deEnjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2º, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción(art. 217.3 LEC ).

2ª) Si bien es cierto que puede darse el caso tanto de una condición de trabajo individualmente pactada como el de una condición 'otorgada' por el empresario, no es posible ignorar que, como tiene declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1993 , dictada en unificación de doctrina, una situación de ventaja meramente tolerada o permitida, aun de modo reiterado y prolongado en el tiempo, no determina la adquisición de derecho alguno por parte de los trabajadores ni la dejación de los suyos por parte de la empresa, mientras no conste la existencia de una voluntad inequívoca de concesión, insistiéndose en dicha sentencia en que 'la aplicación de la doctrina de la condición más beneficiosa tiene como presupuesto la existencia de un acto de voluntad, expresado habitualmente por la tácita (hechos concluyentes), que permite la incorporación al nexo contractual de una determinada ventaja o beneficio, y que no se puede extraer del mismo por decisión unilateral del empresario', pero 'la tolerancia o condescendencia no dejan de ser tales necesariamente porque duren más o menos tiempo, sino porque se transformen en una conducta distinta de concesión o reconocimiento de un derecho, y ello es así por más que, ciertamente, sólo el otorgamiento liberal o gracioso que se da en el tiempo con regularidad y sin contradicción en su disfrute puede convertirse en derecho adquirido, 'beneficio consolidado' o condición obligada', habiendo declarado asimismo la sentencia del Alto Tribunal de 20 de mayo de 2002 (RC núm. 1235/2001/ RJ 2002 , 6794), siguiendo a la de 11 de marzo de 1998 (Recurso 2616/1997 / RJ 1998, 2562) que 'la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 [RJ 1992 , 6789], 20 de diciembre de 1993 [ RJ 1993, 9974], 21 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1216], 31 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4012 ] y 8 de julio de 1996 [RJ 1996, 5758], de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 )... Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 ), añadiendo también la referida doctrina que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea'.

3ª) En el presente caso, la sentencia de instancia, tras señalar que el pacto de absorción y compensación expresamente recogido en el Convenio del sector (art. 3) impide aplicar los incrementos requeridos por el demandante en la medida en que, en su conjunto, la retribución que percibe supera las previsiones económicas pactadas en el Convenio, añadió que el concepto de incentivos que se venía abonando no es un concepto retributivo fijo, sino que está vinculado a la producción y al rendimiento del trabajador, no siendo su devengo regular y automático, por lo que dependerá de la concurrencia de las circunstancias a que está condicionado, que no han sido acreditadas.

Y ante ello se alza el recurrente, que sostiene que el concepto de incentivos constituye una condición más beneficiosa, añadiendo que no procede la compensación ni absorción por las razones que se indican y que se ha de revocar la sentencia y condenar a la empresa conforme a lo solicitado.

Sin embargo, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en el mismo, resulta indudable que se ha de desestimar también este motivo del recurso.

Y así se ha de significar, por un lado, que el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores permite a los negociadores sociales con toda amplitud, además de establecer la estructura del salario, que regulen las cuestiones de índole salarial, determinando incluso los complementos salariales y su carácter consolidable y absorbible o no, lo que posibilita que se considere con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 del Convenio del Sector que no cabía aplicar los incrementos solicitados por el actor, según se señala en la sentencia de instancia, sin que a la vista del relato fáctico aparezca que ello suponga en modo alguno contravenir la normativa de referencia.

A lo que se añade, por otro lado, que el recurrente parte de una premisa que no resulta acreditada, cual es la referente a que el concepto de incentivos es una condición más beneficiosa adquirida por voluntad inequívoca de concesión de la empresa. Y es que de la relación fáctica no resulta en absoluto que los incentivos constituyeran una condición más beneficiosa, aunque se percibieran de forma reiterada y prolongada en el tiempo, al no constar esa inequívoca voluntad de concesión a que se ha hecho referencia anteriormente. Pudiendo apreciarse, antes al contrario, que, según se indica en la resolución recurrida con base en la prueba de interrogatorio, el concepto de incentivos no es un concepto retributivo fijo, sino que está vinculado a la producción y al rendimiento del trabajador, dejando de cobrarlo el actor cuando su jornada sufrió la drástica reducción del 85 por ciento, lo cual se efectuó para acceder a la jubilación anticipada (Hecho Probado Segundo).

Y bajo esta perspectiva deviene claro que el recurso ha de ser desestimado, al no aparecer que el actor tuviera derecho a percibir los incrementos reclamados, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, en absoluto justificadas.

Por todo lo cual procede, conforme a lo expuesto, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marco Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Madrid de fecha 22.12.2009 , dictada en virtud de demanda 1835/08 presentada en reclamación de Derechos y cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000319011 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.