Sentencia SOCIAL Nº 423/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 410/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000410/2017
NIG: 3803844420160002726
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000423/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000357/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Rosa ; Abogado: VICTOR MANUEL MALDONADO LAOS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: CENTRO ESPECIAL DE SERVICIOS SERVIDIS SL; Abogado: LUIS TALLO CABRERA
Recurrido: MUTUA DE ACCIDENTES Y ENF. PROF. FREMAP; Abogado: DOMINGO JESUS JIMENEZ
RODRIGUEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000410/2017, interpuesto por D./Dña. Rosa , frente a Sentencia
000057/2017 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000357/2016-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Rosa , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CENTRO ESPECIAL DE SERVICIOS SERVIDIS SL y MUTUA DE ACCIDENTES Y ENF. PROF. FREMAP y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 3/2/2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- La demandante, Dª Rosa , nacida el NUM000 .1966 y con DNI NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General en la fecha del hecho causante, siendo su profesión habitual de limpiadora. (Expediente administrativo).

2.- La actora estuvo en situación de Incapacidad temporal por contingencia profesional desde el 13.04.2015 y tras 53 días en dicha situación es dada de alta por la Mutua siendo confirmada por el INSS el 11.05.2015. Impugnada judicialmente, por Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha, 15 de octubre 2015 se desestimó la demanda. En la citada resolución judicial se constató que en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales que la actora no presentaba menoscabo incapacitante objetivable y que la patología crónica que se objetivaba (de carácter degenerativo) es derivada de enfermedad común. (folios 121 y ss de los autos).

3.-La demandante en fecha 17.11.2015 solicita prestación por incapacidad permanente, emitiéndose Informe del EVI el 09.12.2015 del siguiente tenor: (folio 103 de los autos) 'CUADRO CLINIO RESIDUAL: GONARTROSIS IZQUIERDA. SIN SIGNOS INFLAMATORIOS AGUDOS. GONALGIA POSTESFUERZO ESTABILIZADA. SIN TRATAMIENTO ANALGÉSICO NI ANTIINFLAMATORIO ACTUAL.

SIN VALORACIÓN TRAUMATOLOGICA ACTUALIZADA.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES PATOLOGIA CRÓNICA DEGENERATIVA DIAGNOSTICADA DESDE 2007. ACTUALMENTE SIN SIGNOS DE INFLAMACIÓN ARTICULARAGUDA EN RODILLA AFECTA. DISCAPACIDAD RECONOCIDA DESDE AÑO 210 EN LA QUE CONSTA DICHO DIAGNOSTICO, POR LA QUE ACCEDIÓ A SU PUESTO DE TRABAJO, QUE DEBE ESTAR ADAPTADO AL MISMO' 4.- Por resolución de fecha 11.12.2015 el INSS resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padecía la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Y por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, exigidos para causar derecho a pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, en situación de no alta, ni cumplir el de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante (Folio 89 de los autos). Contra dicha resolución la actora interpuso en fecha 15.01.2016 reclamación previa, que fue desestimada por el INSS mediante resolución de 29.02.2016 (Folios 14 y 15 de los autos).

En fecha 28.04.2016 se interpuso la demanda que ha dado lugar en el presente procedimiento.

5.- A la fecha del reconocimiento la actora padecía como principales dolencias: Antecedentes de patología de rodilla izquierda, siendo sometida a cirugia artroscópica de rodilla (CAR) izquierda en diciembre 2006.

Patología en columna cervical (discreta discartrosis de C4 a C7, radiculopatía cervical C5-C6-C7 crónica y leve) -Patología en columna lumbar (discopatía crónica L4-L5) -Patología en rodilla izquierda (artrosis, desviación en valgo).

La patología que presenta la limita para realizar sobrecargas importantes en la zona cervical y con la rodilla izquierda (deambulación prolongada, mantener posturas forzadas, realizar continuos movimientos con la rodilla) 6.- La base reguladora que corresponde a la prestación de incapacidad permanente con origen en contingencia profesional es de 909,60 € mensuales . (Hecho conforme).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:DESESTIMO la demanda deducida en la demanda formulada por Dª Rosa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y CENTRO ESPECIAL DE SERVICIOS SERVIDIS SL absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos formulados de contrario.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Rosa , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 23/4/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Rosa , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de 3 de febrero de 2017 que desestima su demanda; lo hace al amparo del artículo 193 letra c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por considerar infringido el artículo 137.5º de la Ley General de la Seguridad Social . Solicita se dicte sentencia que revoque la de instancia, estime la demanda y declare a la recurrente afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente laboral, con derecho al percibo de una prestación consistente en el 100% de su base reguladora, y con el resto de pronunciamientos que haya lugar en derecho, subsidiariamente, de no estimarse la anterior pretensión, declara a la actora afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral, con los efectos legales inherentes a tal declaración y con derecho al percibo de una prestación conforme a derecho según su base reguladora que esta parte estima en el 55% de la misma.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social no impugnaron el recurso.

La Mutua FREMAP impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Censura jurídica.- Considera el recurrente que se ha infringido el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . En definitiva, se muestra disconforme con la no consideración de la actor en situación de incapacidad permanente absoluta o total para su profesión habitual por accidente de trabajo.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- Los hechos probados son los siguientes: 1.- La actora es limpiadora.

2.- sufre un accidente de trabajo por la que mantiene una situación de IT desde abril de 2015 durante 53 días que termina con alta. Por sentencia firme se confirma el alta por no presentar menoscabo incapacitante objetivable y que la patología crónica que se objetivaba era de carácter degenerativa derivada de enfermedad común.

3.- la actora presenta antecedentes de patología de rodilla izquierda, siendo sometida a cirugía artroscópica de rodilla (CAR) izquierda en diciembre 2006. Patología en columna cervical (discreta discartrosis de C4 a C7, radiculopatía cervical C5-C6-C7 crónica y leve), patología en columna lumbar (discopatía crónica L4-L5), patología en rodilla izquierda (artrosis, desviación en valgo).

4.- La patología que presenta la limita par realizar sobrecargas importantes en la zona cervical y con la rodilla izquierda (deambulación prolongada, mantener posturas forzadas, realizar continuos movimientos con la rodilla).



QUINTO.- En primer lugar, cuestiona la actora el carácter común de la contingencia. No señala como infringido ningún precepto al respecto y se limita a cuestionar la valoración de un informe médico forense, que no consta en los hechos probados. Pretende la parte cuestionar el carácter común de la IT por entender que las lesiones de la actora provienen de un accidente laboral de 18 de febrero de 2015.

Existe cosa juzgada en autos, sobre la circunstancia de que la patología crónica de la actora que se agravó y que dio lugar a la IT por contingencia profesional desde el 13 de abril de 2015, termino con alta por mejoría y sin menoscabo incapacitante objetivable en la patología crónica de carácter degenerativo derivada de enfermedad común. No consta en hechos probados ninguna circunstancia que permita valorar por esta Sala la existencia de un accidente laboral del que se pueda derivar la actual situación clínica de la actora.

Consta en el informe del EVI que la patología crónica degenerativa esta diagnosticada desde el 2007, mucho tiempo antes del supuesto accidente del 18 de febrero de 2015.

No existen hechos ni se denuncia la infracción de normativa alguna en relación con la determinación de la contingencia, que pudiera llevar a esta Sala a declarar, en caso de estimación de la demanda, que la incapacidad es por accidente laboral.

Consta una patología crónica degenerativa desde el 2007, que se agrava en un momento puntual, pero resolviéndose esa agravación con alta sin menoscabo objetivable. En consecuencia, no existen hechos probados que permitan a esta Sala vincular todas o algunas de las limitaciones de la actora para el desempeño de su profesión habitual a ese proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional y que permitiera considerar la existencia de una incapacidad permanente por contingencia profesional.



SEXTO.- La sentencia de instancia considera que la actora no esta afecta de incapacidad permanente total y ello por entender que no tiene repercusión funcional de sus dolencias a nivel lumbar, cervical y MII en el momento actual.

Tales manifestaciones son contrarias a lo recogido en el hecho probado cinco. Tal hecho probado reconoce que la actora estaba limitada para sobrecargas importantes en la zona cervical y con la rodilla derecha (deambulación prolongada, mantener posturas forzadas, realizar continuos movimientos con la rodilla).

Las tareas de limpieza exigen mantener posturas forzadas y movimientos continuos con la rodilla; para limpiar en altura, en suelos, debajo de la cama, encima de los muebles, ventanas, etc. Asimismo suponen posturas de sobrecarga cervical y adoptar posturas forzadas para la limpieza de rincones, ventanas, altos, etc.

Siendo esta la situación de la actora que obra en hechos probados, no puede desconocerse que no se encuentra capacitada para el desarrollo de su profesión de limpiadora. No así para otras profesiones u oficios de carácter liviano o sedentario, tales como vigilancia estática, tareas administrativas, etc. Ello la hace acreedora de una incapacidad permanente total pero no así de la absoluta también pretendida en la demanda.

SÉPTIMO.- A la actora se le deniega la incapacidad permanente por un segundo motivo, por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, exigido para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, en situación de no alta, ni cumplir el de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.

La parte recurrente no combate tales circunstancia y se limita a manifestar que no es obstáculo el reconocimiento de la incapacidad pretendida al devenir de un accidente laboral.

Declarado que estamos ante una contingencia común, para causar derecho a la prestación de incapacidad permanente total es necesario ex artículo 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente a la fecha del hecho causante (informe del EVI); tener un período mínimo de cotización de: b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

No niega la recurrente que no reúne el período mínimo de cotización exigido legalmente para ser acreedora de incapacidad permanente total, ya que se limita a argumentar la inexistencia de exigencia legal de tal período por derivar de accidente de trabajo; con lo que debe considerarse acreditado que no reúne tal requisito y que, en consecuencia, no puede ser estimada la declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Rosa contra la Sentencia 000057/2017 de 3 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.