Sentencia SOCIAL Nº 4233/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2618/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000326
F.S.
Recurso de Suplicación: 2618/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 13 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4233/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Justiniano frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Sabadell de fecha 29 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 432/2016 y siendo recurrido/
a Construcciones Jordi Riera, S.L. y Eslaga, S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA
MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29-7-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Justiniano frente a ESLAGA SL y CONSTRUCCIONES JORDI RIERA SL en materia de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y condeno solidariamente a las demandadas a abonar al actor por los conceptos que reclama la cantidad de MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (1.755,79.- €) incrementada en un 10%, de conformidad con lo establecido en art. 29.3 TRLET.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Justiniano con NIE NUM000 , cuyos datos y circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, consta de alta en Régimen General de la Seguridad Social como empleado de la demandada ESLAGA, SL en periodo de 13.5.2016 a 12.7.2016 mediante contrato de duración determinada -obra y servicio determinado-, en grupo de cotización 10 y con una base de cotización de 1.781,87.-€ mensuales.

(Doc. nº 1 ramo de prueba parte actora y documental obrante en autos - informe de bases de cotización- en cumplimiento de diligencia final)

SEGUNDO.- El dia 26.7.2016 el actor remitió telegrama dirigido a Eslaga SL, a domicilio sito en c/ Avda Alcalde Moix nº 22, 3º-1ª de Sabadell, con el siguiente tenor literal ' Reconsideren despido verbal del pasado 12/julio/2016 restando a la espera que me remitan preceptiva carta de despido o me reincorporen inmediatamente'.

(Doc. nº 3 ramo de prueba parte actora).



TERCERO.- ESLAGA SL, consta inscrita en Registro Mercantil con inicio de actividad el 3.3.2016, con domicilio social sito en Av. Alcalde Moix nº 22P3 Pta.1 de Sabadell, siendo su objeto social la construcción, reforma y rehabilitación de todo tipo de edificaciones, constando como administrador único Agapito .

(Documental obrante en autos).



CUARTO.- El actor percibió un salario neto de 850.-€ y 1.355.-€ por la prestación de servicios en periodo de 13 de mayo a 12 de julio de 2016. (escrito de demanda)

QUINTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona. Acuerdo de revisión salarial para 2016, (BOPB 9.6.2016) -código convenio 08001065011994-.



SEXTO.- Ante la comunicación de cese el actor promovió acto de conciliación por RECLAMACIÓN DE CANTIDAD (6.146,39.-€) ante el SEMAC en fecha 1.9.2016 cuyo acto tuvo lugar el día 26.9.2016 con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sabadell estimó parcialmente la demanda de reclamación de cantidad formulada por el actor en materia de diferencias salariales.

Frente a dicha resolución judicial se alza en suplicación la parte actora por el cauce procesal de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- A través del primer motivo de recurso, con amparo en el apartado a) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, 97.2 y 107 de la Ley 36/2011 y artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Argumenta la parte recurrente que la sentencia adolece de omisiones al no consignar en el relato fáctico la categoría profesional del actor y el salario. Además, alega que incurre en incongruencia ( art. 218 LEC), al recoger en el hecho probado primero que tiene grupo cotización 10 y base de cotización de 1.781'87 euros mensuales y en el FD 4º referir que inició la relación laboral como peón -grupo cotización 10-, y salario mensual de 1.781'87 euros mensuales según convenio y, más adelante, que tiene acreditada la prestación de servicios con categoría de peón con derecho al salario previsto en el convenio para 2016 de 21.665 euros anuales.

Considera que es contradictorio porque el salario de 1.781'87 euros mes (son 21.382'44 euros/año), que no se corresponden con los 21.665 euros/año (esto es 1.805'42 euros).

Debe partirse de que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado ( STC 158/1989 (RTC 1989, 158) y 124/1994 (RTC 1994, 124) ).

2º) Que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 (RTC 1986, 89) ).

3º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia (STSs 23 noviembre 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 junio 1990 (RJ 1990, 5022) ).

4º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( Ss TC 159/1988 (RTC 1988, 159) y 48/1990 (RTC 1990, 48) ).

5º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos debe colegirse que el motivo no puede prosperar, pues la supuesta omisión denunciada queda suficientemente colmada en la fundamentación jurídica, al fijarse con indudable valor de hecho probado que la categoría profesional era de 'peón especialista' [FD4º y FD5º, apartado a), segundo párrafo] y el salario que le correspondía, según el convenio colectivo aplicable, era de 21.665'04 €/anuales (FD 4º).

De hecho, en el FD 4º se razona extensamente por la Magistrado 'a quo' qué ha quedado acreditado de la prueba, qué pretendía la parte actora y qué resuelve, en concreto, deja constancia de que de la prueba aportada consistente en ' informe de vida laboral e informe de cotización, de los que se desprende que el actor inició la relación laboral el 13-5-2016 como peón -grupo de cotización 10- y con un salario mensual de 1.781'87 €'; que la actora 'manifiesta que inició la relación laboral el 6.5.2016 y que prestaba servicios como oficial 1ª... pero lo cierto es que de la prueba aportada no podemos deducir ni estimar acreditadas las condiciones de trabajo que se postulan...'; y finalmente resuelve: ' Consecuencia de lo anterior es tener por acreditada la prestación de servicios desde 13-5-2016 hasta 12.7.2016 con categoría de peón con derecho al salario previsto en convenio colectivo para 2016 que asciende a 21.665'04 € anuales'.

Tampoco se aprecia la incongruencia denunciada, pues no pueden confundirse las bases de cotización que se deducen del informe de cotización aportado como diligencia final (hecho probado 1º) y, de otro lado, el salario que le corresponde al trabajador conforme al convenio colectivo de aplicación (FD 4º, último párrafo), siendo sobre la base de éste último como calcula las cantidades adeudadas, tal y como es de ver al fundamento de Derecho 5º.

Por tanto, además de no apreciarse las omisiones e incongruencias denunciadas, debe concluirse que la sentencia en modo alguno causa indefensión a la parte, pues explica de forma pormenorizada de dónde deduce las cantidades reconocidas a su favor, por lo que la parte recurrente ha podido combatirla haciendo las alegaciones que ha tenido por conveniente.



TERCERO.- A continuación, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado primero, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS -referencia que entendemos hecha al apartado b) del mismo precepto-, para el que interesa la siguiente adición '(... grupo de cotización 10), correspondiente a la categoría profesional de Peón Especialista y con un salario bruto mensual de 21.665'04 euros según convenio de aplicación', lo que deduce del FD 4º in fine y FD 5º.

El motivo no puede prosperar, pues además de no razonarse sobre el error en que ha incurrido la Magistrada 'a quo' que justifique la supresión interesada, hemos razonado en el fundamento anterior que el hecho probado responde a las condiciones en que el actor inició la prestación de servicios según la prueba practicada y que, además, la adición propuesta no se deduce de ningún documento y resulta irrelevante, por cuanto en la fundamentación jurídica, con indudable valor de hecho probado, la Magistrado 'a quo' da por acreditadas las referidas condiciones laborales.



CUARTO.- Entrando en el motivo de censura jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el trabajador recurrente denuncia la infracción por inaplicación de los apartados 2º, 3º y 7º del artículo 217 de la LEC, así como de la jurisprudencia relativa al mismo, en relación con los artículos 38 y 19 del Convenio colectivo de construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona para el periodo 2012-2015 y Anexo III de su revisión para 2016.

Argumenta la parte recurrente que en la demanda se postulaba la realización de una jornada estable y habitual superior a la pactada y se requirió a las demandadas la aportación de documento de registro de horas, lo que no se aportó, por lo que por razones de facilidad y disponibilidad probatorias deben tenerse por cierta la pretensión actora. Además, en el FD4º se reconoce que durante el tiempo que prestó servicios el actor 'constando la vigencia de la relación laboral de 61 días desde 13-05-2016 a 12-7-2016, de los cuales 42 fueron laborables y 19 sábados, domingos y festivos y que el convenio colectivo establece un salario para la categoría de peón especialista de 61-39 € por día trabajado y de 26'877 € para sábado, domingo y festivo procede estimar acreditado el devengo de un salario total de 3-088'91 €(2578'38 € y 510'53 €) en concepto de salario base, plus convenio y plus transporte-herramientas para el desempeño de jornada ordinaria de trabajo distribuida de lunes a viernes', y sin embargo, de forma contradictoria en el FD4º d) se arguye que no se ha acreditado el horario de trabajo alegado por el actor, pese a que se reconoce que prestó servios sábados y domingos.

En cuanto a la denunciada infracción del artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil, la jurisprudencia, de forma reiterada y respecto del artículo 1.214 del Código Civil, predecesor del actual artículo 217 LEC, establecía que sólo podía invocarse su infracción en un recurso extraordinario como es el de suplicación, cuando el órgano jurisdiccional de instancia haya alterado indebidamente las reglas sobre la carga de la prueba que dicho precepto instituye, pero no cuando resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado, apreciándolo según su valoración legal o conforme a la convicción o convencimiento judicial que cada medio de prueba suministre (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo- Sala 1ª- de 16-12-85 ( RJ 1985, 6443)); y es que como puntualizó la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 30 de julio de 1991 ( RJ 1991, 5431) 'el art.1214 no contiene norma valorativa de prueba; regula el 'onus probandi' y éste sólo entra en juego cuando hay falta de prueba, porque cuando existe no importa quién la haya llevado a los autos ( SS 14 marzo ( RJ 1989, 2044) , 18 ( RJ 1989, 3775 ) y 26 mayo , 13 y 17 julio , 29 septiembre 1989, para lo primero ; y para lo segundo SS 14 febrero 1949 , 29 noviembre 1950 ( RJ 1950 , 1694) , 2 febrero 1952 , 20 junio y 30 diciembre 1954 , 23 septiembre 1986 ( RJ 1986, 4782 ) y 24 julio 1989 ( RJ 1989, 5776) )'.

La sentencia recurrida desestima la pretensión actora en lo relativo a las horas extraordinarias por entender que no se acreditan, ni siquiera indiciariamente, pues correspondía a la parte actora acreditar el exceso de tiempo de trabajo. Sostiene la parte recurrente que debe tenerse por cierta la jornada alegada por la parte actora a la vista de la falta de aportación por la empresa del registro horario de la jornada, sin embargo, la jurisprudencia actual no sustenta dicha tesis, por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-2017, Rco. 206/16 recopila la jurisprudencia recaída sobre la materia en los siguientes términos: 'Cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2017, casación 81/2016 , adoptada en Pleno, seguida, entre otras, de la sentencia de 20 de abril de 2017, casación 116/2016 y otras. En las citadas sentencias se contiene el siguiente razonamiento: «

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada, conviene en primer lugar recordar e interpretar la norma en la que se funda la obligación impuesta a la recurrente por la sentencia impugnada, esto es el artículo 35 del ET que, bajo la rúbrica de horas extraordinarias, regula que se consideran horas extraordinarias, su retribución, número máximo que se pueden realizar, forma de computar su realización, descanso compensatorio, su realización voluntaria y excepciones a esa regla acaba disponiendo en su número 5: «A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.». Su interpretación con arreglo a diferentes normas de hermeneútica nos muestra: Del tenor literal de esta disposición se deriva que la misma se refiere exclusivamente a las horas extras, cual se deriva de la determinación literal de su fin 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias' objeto que se cumple mediante el registro diario de la jornada realizada, sin que se deba olvidar que la expresión 'la jornada... se registrará día a día' hace referencia a la necesidad de establecer un registro donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término 'registrará'. Pero la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad.

Esta interpretación literal se acompasa con los antecedentes históricos y legislativos que nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del ET en la materia y que en la Exposición de Motivos de las reformas del ET y del artículo 35-5 que nos ocupa no se haya dicho nada al respecto.

Igualmente, esa interpretación es acorde con una interpretación lógico sistemática del precepto estudiado. En efecto, obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria (...)'.

Concluye en el FD 5º, tras repasar la jurisprudencia y la normativa de la Unión Europea, lo siguiente: ' De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.

Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, (...)' (...) Proyectando la jurisprudencia precedente al supuesto de autos, debe colegirse que la Magistrado 'a quo' no ha infringido las reglas sobre carga probatoria, sino que conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha exigido a la parte actora la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, pues no constando la realización de horas extraordinarias el empresario no tenía obligación de llevar ningún registro y no habiendo levantado la parte actora dicha carga probatoria, debe pechar con los efectos negativos de la falta de prueba viendo desestimada su pretensión.

Añadir que la sentencia recurrida explica con claridad, en el FD5º d), que no se ha acreditado la realización de horas extraordinarias y que no puede llegarse a una conclusión distinta del apartado a) del FD 5º, pues lo que la Juzgadora 'a quo' declara es que la relación laboral transcurrió desde su inicio, el 13-05-2016, hasta su finalización el 12-07-2016, en total, 61 días de los cuales 42 fueron laborables y 19 sábados, domingos y festivos, de lo que no puede concluirse que trabajara todos y cada uno de los días, sino que todos los días deben ser retribuidos previendo el convenio colectivo una retribución distinta según se trate de un día laborable o no.

Atendidos los razonamientos expuestos se impone la desestimación del motivo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Justiniano contra la sentencia de 29 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Sabadell, en autos 432/2016 sobre reclamación de cantidad promovidos por D. Justiniano frente a ESLAGA S.L., CONSTRUCCIONS JORDI RIERA S.L. y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.