Sentencia Social Nº 4236/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7926/2006 de 07 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0000178

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 7 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4236/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Mariano frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 17 de mayo de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 47/2006 y siendo recurrido/a ALLBECON SPAIN ETT, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de enero de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando parcialmente la demanda presentada por Mariano contra la empresa ALLBECON SPAIN ETT, S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido del, actor de fecha 9 de diciembre de 2005, y en consecuencia, extinguida a aquella fecha la relación laboral, si bien el efecto de dicha declaración queda limitado al abono de la cuantía depositada por la empresa demandada en el Juzgado de lo Social de Manresa. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO. - Que el trabajador Mariano , inició prestación servicios por cuenta y orden de la empresa demandada Allbecon Spain ETT, S.L., con domicilio social sito en 08242 Manresa, Paseo Pere III n° 56, con fecha 24 de noviembre de 2005, teniendo reconocida una categoria profesional de operario, y percibiendo un salario de 940,43 euros mensuales, con prorrata de pagas extras.

(antigüedad y salarios no controvertidos).

SEGUNDO .- El contrato suscrito por. el demandante lo fue para obra o servicio determinado, para la realización de trabajos diferentes en obras de la provincia de Tarragona y Barcelona (doc.4 de la demandada y doc. 2 del actor).

TERCERO . - Que el trabajador se encuentra en situación de IT desde el 9 de diciembre de 2005 por accidente de trabajo.

CUARTO.- Que la empresa demandada procedió a despedir al trabajador el pasado 9 de diciembre de 2005 mediante telegrama en el que se le notificaba el fin de contrato por obra, comunicándole que quedaba rescindida su relación laboral, causando baja en la empresa. (doc. 1 de la empresa).

La empresa procedió a cursar su baja en el sistema general de la Seguridad Social en fecha 9 dé diciembre de 2005.

QUINTO .- Que la parte demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

SEXTO. - El trabajador presentó papeleta de conciliación el dia 2 de enero de 2006, celebrándose la misma el día 16 de enero de 2006 ante el organismo público competente. En dicho acto a empresa manifestó que en fecha 5 de enero de 2006 reconoció la improcedencia del despido y procedió a consignar la correspondiente indemnización en el Juzgado de lo Social de Manresa, comunicando estos extremos al trabajador mediante burofax de la misma fecha. El acto de conciliación terminó "sin avenencia". (doc.10 de la empresa) . "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado ,impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación por despido interpone la parte actora, ahora como recurrente, recurso de suplicación, en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, al que ofrece la siguiente redacción alternativa: "Que la empresa demandada procedió a despedir al trabajador el pasado 9 de diciembre de 2005 mediante telegrama en el que se le notificaba el fin de contrato por obra, comunicándole que quedaba rescindida su relación laboral, causando baja en la empresa (documento nº 1 de la empresa). En fecha 12-12-2005 la empresa tiene conocimiento de que el trabajador no ha recibido el telegrama (documento nº 1 de la empresa). La empresa procedió a cursar su baja en el sistema general de la Seguridad Social en fecha 9 de diciembre de 2005".

Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 70, 71, 123, 130, y a su juicio la modificación sería trascendente puesto que evidenciaría que la empresa no cumplió con los requisitos formales de extinción del contrato, al ser plenamente consciente de la no recepción del telegrama por el trabajador. Incumplió por tanto con sus deberes básicos, ante una comunicación fallida, de intentar salvar tal error, con la consecuente indefensión para el trabajador.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

Ha de recordarse que, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999 ): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

En el caso de autos resulta intrascendente a efectos de modificar el fallo de la sentencia, el hecho de que la empresa conociera que el trabajador no recibiese la notificación de extinción del contrato, y callase ante la presentación de los partes de baja, y esperase a la reclamación salarial para volver a notificar el despido, e incluso esperase a la prestación de la papeleta de conciliación, para reconocer la improcedencia del mismo. Y ello porque la empresa reconoció en su día la improcedencia del despido notificado al actor, y ninguna consecuencia distinta de la declaración de improcedencia de la extinción puede derivarse del extremo fáctico que el recurrente pretende incorporar. Según el artículo 55.4 la falta de observancia de los requisitos de forma que ha de revestir el despido (excepto en los supuestos de extinción por causas objetivas), conlleva la consecuencia de su calificación como improcedente.

Siendo la pretensión de la recurrente la declaración de nulidad del despido, la incorporación del elemento fáctico que propone, en modo alguno supondría un fallo en sentido distinto a la declaración de improcedencia del despido, ni de su calificación como nulo. Al margen de ello, los documentos que utiliza ya han sido valorados en la instancia.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe los artículos 17 y 55.5 del ET , el artículo 14 de la CE , el artículo 108.3 del TRLPL, y la Directiva 200/78 de la CEE relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

A juicio de la recurrente, la empresa conocía que el trabajador no había recibido comunicación alguna de extinción, buena muestra de ello es que el trabajador presentó a la empresa los partes de confirmación sin que se le comunicase nada al respecto, y únicamente tras la reclamación de salarios a final del mes de diciembre, es cuando se le comunica que estaba despedido. A mayor abundamiento, la empresa esperó a la presentación de la papeleta de conciliación en materia de despido, para proceder al reconocimiento de improcedencia del mismo. Concluye la recurrente que el único motivo del despido es la situación de incapacidad temporal del trabajador derivada del accidente de trabajo. A su juicio, la empresa debiera de probar que hay razones suficientes, reales y serias para calificar de razonable la extinción, es decir que se extraña a todo propósito discriminatorio.

El motivo no puede prosperar. La recurrente fundamenta sus pretensiones en el indicado motivo segundo de su recurso de suplicación, en la exclusiva consideración de que la única motivación que llevó a la empresa a dar por extinguido el contrato por obra y servicio concertado con el trabajador demandante era de carácter discriminatorio en atención a la situación de incapacidad temporal en que se encontraba el actor en el momento de producirse el despido. Por ello entiende que el despido reconocido como improcedente por la empresa, debe ser calificado como nulo.

En materia de vulneración de derechos fundamentales, el ordenamiento procesal laboral exige que, dentro del proceso, el demandante aporte los indicios de la vulneración alegada, de tal forma que solamente entonces es cuando se invierte la carga de la prueba, correspondiéndole al demandado aportar una "justificación objetiva y razonable suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" (artículo 179.2 de la LPL ). La peculiaridad de la prueba en estos casos no consiste en la exoneración del demandante de toda carga probatoria, sino en la menor intensidad de ésta con respecto a la que le incumbe al demandado. Al primero le basta con constituir una prueba de presunciones poniendo de manifiesto la serie de indicios de los que pueda racionalmente presumirse la existencia de la violación denunciada. Aportado lo anterior, al demandado le corresponde acreditar que su comportamiento no ha implicado la violación de ningún derecho fundamental alegado por aquél (STC 180/1994, 82/1997, 90/1997, 202/1997, 74/1998, 87/1998, y 38/2005, y STS de 9-2-1996 y 15-4-1996 entre otras).

A este respecto, en la citada STC 38/2005 ya se dijo que "para que opere este desplazamiento hacia el demandado del "onus probandi" no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo (la no discriminación), sin la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas SSTC 66/2002, 171, 2003, 49/2003, 17/2003 y 188/2004 ).

En el caso de autos no se aportaron indicios de conducta discriminatoria o lesiva para los derechos fundamentales del demandante, sino que no se citó cual podría ser el derecho fundamental o libertad pública lesionada o la causa de discriminación que pudiera dar lugar a la nulidad.La cuestión objeto de litigio consiste en determinar cuál es la calificación que corresponde dar al cese del actor, despedido por la empresa demandada "como consecuencia de la finalización del contrato debido a la conclusión de las tareas encomendadazas según contrato de trabajo y trabajo mercantil entre empresas", si bien apreciándose que el motivo real de la decisión extintiva fue la baja médica del trabajador, como alega el propio demandante.

El tema ha sido ya resuelto en doctrina unificada que se encuentra establecida en la STS de 12 de julio de 2004 , como muestra reciente de una reiterada jurisprudencia establecida entre otras en STS de 23 de septiembre de 2002, 17 de octubre de 1990, 23 de septiembre de 1993 , o 17 de mayo de 2000. En ellas se parte del rechazo de la existencia de una discriminación en estos casos puesto que: "el artículo 14 de la CE comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado y esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencia de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación".

Partiendo de ese primer punto, se continúa diciendo en la STS de 29 de enero de 2001 que:"Es cierto que el artículo 14 de la CE se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final al artículo 14 de la CE no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la STS de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en comenta, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la CE , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación". El que la enfermedad no constituya un factor de discriminación ha sido recogido entre otras por la STS de 2 de octubre de 2001, 29 de enero de 2001, o de 23 de mayo de 2005 .

En el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional en sentencia de 12 de Septiembre de 2005 en relación con la posibilidad de entender que el despido de un trabajador en situación de baja puede considerarse nulo al amparo del artículo 15 de la CE .. El Tribunal Constitucional afirma en la citada sentencia que "no incluye el régimen de bajas por lesión o enfermedad regulado en el Derecho laboral y de seguridad social o en el de funcionarios, y por ello aquel precepto no contiene una suerte de derecho fundamental a la baja laboral o a la prórroga de licencia por enfermedad".

La Directiva Europea 2000/78 / CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, también ha sido objeto de interpretación por una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2006 (a raíz de un procedimiento de despido en España), estableciendo que un trabajador que ha sido despedido por su empresario exclusivamente por causa de enfermedad, no está protegido por la Directiva, pues, según se expone, el concepto de "enfermedad" no puede equipararse con el de "discapacidad". Consecuentemente el TJCE ha confirmado de nuevo la imposibilidad de considerar un despido fundado en la enfermedad como un despido nulo por discriminatorio.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto planteado, debe concluirse que no existió vulneración de derechos fundamentales del actor cuando fue despedido, aún cuando resulte que la causa fue su situación de baja médica, razón que conduce a la inaplicación del artículo 55.5 del ET (según el cual: "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución, o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador..."), y a la consiguiente declaración de improcedencia del despido prevista en el propio precepto, por cuanto no se aprecia que la situación de incapacidad temporal, considerada por sí sola, implique discriminación del trabajador por su enfermedad, ni mucho menos un ataque para la integridad física de ése por cuanto no supone el despido la desaparición de la cobertura de la incapacidad temporal por la Seguridad Social, mediante el cobro del consiguiente subsidio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Mariano contra la sentencia de 17 de Mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona en los autos número 47/2006 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra Allbecon Spain ETT, S.L., confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.