Sentencia SOCIAL Nº 4239/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2343/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8016316
CR
Recurso de Suplicación: 2343/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 28 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4239/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Leonardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 32
Barcelona de fecha 30 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 353/2015 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, ADECCO T.T.. S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y MUTUA FREMAP. Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de abril de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por don Leonardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua Patronal MUTUA FREMAP, ADECCO T.T., S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, y en su méritos absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, don Leonardo , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, hallándose en situación de alta y/o asimilada, y su profesión habitual es la de manipulador.

(Hecho pacífico entre las partes).



SEGUNDO.- En fecha 05/02/2012, cuando el actor prestaba servicios para la empresa ADECCO T.T., S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, sufrió un accidente de trabajo in itinere . En aquella fecha la señalada empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Patronal MUTUA FREMAP.

A consecuencia del mismo cursó incapacidad temporal y fue dado de alta el 19/03/2013. Fue valorado por el ICAM en fecha 09/04/2013 quien efectuó el siguiente juicio diagnóstico: 'Epicondilitis colze D, intervingut amb IQ i posterior RHB, amb limitació d ela mobilitat de menys del 50%' A resultas de ello el INSS dictó resolución en fecha 14/05/2013 por la que declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo y le reconoció una indemnización de 3.120,00-euros a cargo de MUTUA FREMAP.

Frente a ella el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de data 02/08/2013.

(Folios 22, 23, 33, 42 y 43).



TERCERO.- Posteriormente, en fecha 03/10/2014, el actor volvió a instar un nuevo expediente de incapacidad permanente. Al no recibir resolución alguna, el actor, mediante escrito de fecha 02/03/2015 formuló reclamación previa y ulteriormente el 15/04/2015 dedujo la demanda directora de los autos 353/2015 de este Juzgado.

No obstante, y paralelamente, por resolución del INSS de fecha 21/05/2015 se desestimo la pretensión del actor por no ser tributario de incapacidad permanente alguna. Interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 16/07/2015. Y frente a ella dedujo el 27/07/2015 la demanda que dio origen a los autos nº 694/2015 del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona y que fueron acumulados a los anteriormente señalados.

(Folios 1 a 8, 52 a 55, 124 a 133 y diligencia final)

CUARTO.- En el expediente administrativo indicado en el ordinal anterior se emitió el dictamen del I.C.A.M. en fecha 30/04/2015 que determina el siguiente juicio diagnóstico: 'Epicondilitis codo D, intervenido y posterior RHB, secuelas: con limitación de la movilidad inferior al 50% + cicatriz cara externa del codo derecho' (Diligencia final).



QUINTO.- El demandante sufre a la actualidad las siguientes patologías y limitaciones: - Epicondilitis del codo derecho intervenido quirúrgicamente y tratado con rehabilitación.

- Movilidad del codo y muñeca derechos: amplitud de los movimientos del codo, antebrazo y muñeca sin limitaciones funcionalmente significativas (3% de deficiencia); buen desarrollo de fuerza con el codo derecho (sin déficits respecto del izquierdo); buen desarrollo de fuerza de pronosupinación con antebrazo derecho (sin déficits respecto del izquierdo); desarrollo de fuerza con muñeca derecha levemente deficitario (30% respecto la izquierda); desarrollo de fuerza con la mano derecha levemente deficitario (11% respecto la izquierda).

- Cicatriz en la cara externa del codo derecho.

- Inexistencia de atrofias musculares ni de signos inflamatorios.

(Folios 237 a 240 y diligencia final)

SEXTO.- Las partes están conformes en que la fecha de efectos de la incapacidad permanente total es del 30/04/2015.

El actor, en el momento del accidente de trabajo, prestaba servicios para la empresa codemandada a tiempo parcial, realizando un 40% de la jornada (16 horas semanales); dicha jornada estaba distribuida de forma irregular y fue puesto a disposición de la empresa KRAFT FOODS ESPAÑA BISCUITS PRODUCTIONS, S.L. dedicada a la fabricación de galletas.

El precio hora pactado con su empleadora era, por todos los conceptos (incluidas prorratas de pagas extras, vacaciones y pluses) de 8,55-euros/hora.

El Convenio Colectivo de trabajo del sector de galletas de Barcelona para los años 2012 y 2013 fijó la jornada anual en 1768 horas de trabajo efectivo.

(Hecho pacífico entre las partes en cuanto a la fecha de efectos y que la jornada era a tiempo parcial y estaba irregularmente distribuida; en cuanto al resto, folios 262 a 281).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Mutua Fremap, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el recurrente, D. Leonardo , la revisión del hecho probado quinto, para el que propone la siguiente redacción: 'El demandante sufre en la actualidad las siguientes patologías y limitaciones: epicondilitis del codo derecho intervenido quirúrgicamente y tratado con rehabilitación. Movilidad del codo y muñeca derechos: déficit movilidad activa codo derecho en un 24'36%, déficit de movilidad en muñeca del 48%, déficit motor de los extensores del antebrazo-muñeca derecha en un 62% y de los flexores en un 35%', citando al efecto la prueba biomecánica que aportó, folios 180 a 192, y el informe traumatológico de fecha 28.5.2014, folios 194 y 195, por entender que se debe atribuir mayor validez a dichas pruebas, pretensión que debe ser desestimada ya que correspondiendo a la juzgadora de instancia valorar los elementos de convicción aportados por las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS , esta, frente a los cuatro informes biomecánicos aportados, de forma razonada ha atribuido mayor credibilidad a la aportada por la Mutua Fremap de 23.6.2014, folios 237 a 240, ya que en el mismo no se apunta la existencia de una magnificación, indicándose una mayor movilidad que la que se aprecia en el resto y resultar asimismo compatible con la exploración física del ICAM, que refiere la inexistencia de atrofias y de inflamaciones, no existir ningún otro informe médico de la sanidad pública que desmienta sus conclusiones y haberse realizado dicha prueba en junio de 2014, cuando aun no existía ningún expediente de incapacidad en marcha.



SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia el recurrente la infracción del artículo 137.4 y, subsidiariamente, 137.3 de la Ley General de la seguridad Social , por considerar que sus dolencias son constitutivas de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual.

Dicho precepto, que en la actualidad se corresponde con el 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por su parte el artículo 137.3 define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).

Según los hechos probados de la sentencia el actor, de profesión manipulador, el 5.2.2012 sufrió un accidente de trabajo 'in itinere', siendo declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución del INSS de 14.5.2013, con base en las siguientes secuelas: epicondilitis codo D intervenido con IQ y posterior RHB, con limitación de la movilidad de menos del 50%. Presenta en la actualidad las siguientes patologías y limitaciones: epicondilitis en codo derecho intervenido quirúrgicamente y tratado con rehabilitación. Movilidad de codo y muñeca derechos: amplitud de los movimientos del codo, antebrazo y muñeca sin limitaciones funcionalmente significativas (3% de deficiencia); buen desarrollo de fuerza con el codo derecho (sin déficits respecto del izquierdo); buen desarrollo de fuerza de pronosupinación con antebrazo derecho (sin déficits respecto del izquierdo); desarrollo de fuerza con muñeca derecha levemente deficitario (30% respecto la izquierda); desarrollo de fuerza con la mano derecha levemente deficitario (11% respecto la izquierda). Cicatriz en la cara externa del codo derecho. Inexistencia de atrofias musculares ni de signos inflamatorios.

Tales secuelas por su escasa entidad y repercusión funcional, al consistir solo en una escasa pérdida de fuerza y movilidad a nivel de codo y mano derecha, no limitan al actor para las fundamentales tareas de su profesión habitual de manipulador ni le ocasionan una disminución igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de la misma, por lo que al no haberse producido la infracción que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Leonardo contra la sentencia de 30 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona en los autos nº 353/2015, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua FREMAP y ADECCO TT SA Empresa de Trabajo Temporal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.