Sentencia Social Nº 424/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 345/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00424/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL

(C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CÁCERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100358, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 345 /2009

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Imanol

Recurrido/s: LEDA, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de los de BADAJOZ de DEMANDA 263 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En CACERES, a diecisiete de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 424/2009

En el RECURSO SUPLICACION 345 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. JULIO GOMEZ ESTEBAN, en nombre y representación de Imanol , contra la sentencia número 165 de fecha dieciocho de marzo de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de los de BADAJOZ en sus autos número DEMANDA 263 /2008, seguidos a instancia de Imanol frente a LEDA, S.A., parte representada por el Sr. Letrado D. DAVID PINILLA VALVERDE en reclamación por RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- El actor, Imanol , viene prestando sus servicios desde Enero del 2003 con la categoría de conductor- preceptor en la empresa demandada, Líneas Extremeñas de Autobuses, S.A., (LEDA), dedicada a la actividad de Transportes de viajeros por carretera, percibiendo una retribución mensual de 1.276,40 Euros mensuales por todos los conceptos.

2.- Entre los meses de Agosto y Diciembre del año 2007 y el de Febrero del 2008, ha tenido una jornada ordinaria de trabajo efectivo de 40 horas semanales, sin incluir los tiempos de inactividad entre servicio y servicio, y ha trabajado en los días festivos 8-09, 1-11 y 6-12, según consta en los distintos partes de trabajo apartados y que se tienen expresamente por reproducidos.

3.- Precedido del correspondiente acto de conciliación que se celebró en la UMAC sin resultado alguno, presentó demanda en el Juzgado de lo Social en reclamación de 3.860 ,92 Euros pro el concepto de horas de espera y presencia y 260,57 Euros por los días de fiesta trabajados y no recuperados.

4.- El valor de la hora de trabajo en el año 2007 ascendía a 7,34 Euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMANDO MUY PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Imanol contra la empresa LEDA S.A., sobre Reclamación de Cantidad, debo condenar y condeno a dicha empresa a que abone a aquél la cantidad de 260,57 Euros, sin intereses por el concepto salarial reclamado de fiestas abonables y no recuperables, que debo absolver y absuelvo de la otra reclamación formulada por el concepto de horas de presencia y de espera.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha ocho de junio de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintitrés de julio de dos mil nueve para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, que, para aclarar debidamente la cuestión sometida a la consideración de esta Sala, bajo la premisa de considerar probados los hechos invocados en la demanda, tal y como se extrae del hecho segundo de los declarados y de la fundamentación jurídica (fundamento de derecho único, párrafo segundo), en el que expresamente se hace constar que "La empresa demandada a la vista de la documentación aportada por la parte actora ha admitido implícitamente el número de horas de trabajo efectivo y de disponibilidad, realizados por dicha parte actora , y en todo caso no ha desvirtuado esta alegación aportando los partes de trabajo, tal y como fue requerida en su momento, ni tampoco ha acreditado que el exceso de jornada de los días festivos hubiese sido compensado con otros descansos en la semana", viene a estimar parcialmente la demanda, atendiendo únicamente a la reclamación del abono de los días festivos no trabajados, al entender, en interpretación del Laudo Arbitral de fecha 16 de enero de 2007, que claramente el mismo determina que no se considerará tiempo de presencia aquél que el trabajador no esté a disposición del empresario, como pueden ser los servicios de guardia, comidas, averías, etc, concluyendo que para que se considere tiempo de presencia las interrupciones del servicio durante un tiempo superior a 30 minutos es preciso que el empresario ordene expresamente que el trabajador permanezca a disposición de la empresa, considerando que no ha probado el demandante esta indicación expresa de sus superiores de quedar disponible las horas que hace constar en la demanda.

Frente a dicha decisión, cuya sinopsis es necesaria para la resolución del recurso, se alza el trabajador, y en un primer motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la sustitución en el hecho probado segundo , con sustento en la prueba documental que cita, que no es más que a la que alude el Magistrado de instancia, de la afirmación que contiene "sin incluir los tiempos de inactividad entre servicio y servicio", por la siguiente "y de horas de espera y presencia por todo ese periodo reclamado de 541 horas y media, de las cuales 50 horas corresponden a media hora diaria de toma y deje de servicio", incluyendo la corrección del error material que se contiene en el principio del hecho indicado en el que se refiere "Entre los meses de Agosto y diciembre del año 2007 y el de febrero de 2008..", cuando realmente se está refiriendo a febrero de 2007 y entre los meses de agosto y diciembre de 2007, como de trabajo efectivo de conducción de 40 horas semanales. En lo que atañe a tal pretensión, a salvo de la corrección del año que erróneamente cita el Juez de instancia, no podemos acceder a lo que pretende el demandante por la sencilla razón de que la sentencia recurrida, como bien hemos hecho constar en el párrafo primero de la presente resolución se remite a los partes de trabajo en los que se sustenta el demandante para asentar la modificación, lo cual excluye su habilidad para obtener éxito en la modificación fáctica (en el hecho probado que pretende modificar se remite expresamente a los partes de trabajo), y en cuanto a la demanda y el documento número 7 explicativo de las denominadas horas de presencia y las llamadas media hora diaria de toma y deje de servicio, elaborado por la propia demandante, es obvio que pueden sustentar la modificación fáctica pretendida. Poco más hemos de decir a la modificación propuesta pues los hechos en principio, y salvo la aplicación e interpretación de las normas, son los que alega la actora y admite el Juez a quo, no siendo de recibo, ahora, y en sede de recurso, cuestionar la validez de dichos documentos, tal y como hace la empresa impugnante del recurso, pues tal no lo hizo en el acto de juicio, tal y como se extrae del acta levantada al efecto que obra a los folios 36 y 37 de los autos. Cuestión distinta es que a tales hechos les sea de aplicación la norma que avala la pretensión del demandante.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, interesa, con sustento en el documento obrante al folio 10 de los autos solicita se haga constar en el hecho probado tercero de la resolución recurrida que la celebración del acto de conciliación ante la UMAC concluyó sin resultado alguno "por incomparecencia de la demandada", además de añadir que se solicitó tanto en la demanda de conciliación (folio 3 de los autos) como en la rectora del proceso (folio 2) el abono del "...10% de mora en el pago". Y a ello hemos de dar lugar, por así resultar de los documentos que cita, sin que se ofrezca debate alguno al respecto.

TERCERO: El tercer motivo de recurso lo ampara el disconforme en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción de artículo 12 del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros (Resolución de la Dirección General de Trabajo de 9 de mayo de 2000, DOE de 25 de mayo de 2000 ) y la aplicación del artículo 217.6 de la Ley 1/2006 de Enjuiciamiento Civil .

Para una mejor comprensión de la cuestión planteada hemos de estar al tenor del artículo de la norma paccionada, que es el siguiente, seguido de la fórmula a la que alude en la parte final transcrita (Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de la provincia de Badajoz, Resolución de 9 de mayo de 2000 ):

"Se considerará tiempo de trabajo efectivo, para el personal de conducción y auxiliares en ruta, aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos; el tiempo invertido en la carga y descarga de equipajes; el tiempo que invierta en reparar averías en ruta cuando la reparación la efectúe el propio conductor.

Se considerará tiempo de presencia, para el personal de conducción y auxiliares en ruta, aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario, sin realizar actividad conceptuada de trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta, repostado, preparación de billetaje, liquidación de recaudación, limpieza de vehículos, así como media hora cada día de trabajo para toma y deje de servicio.

Se entenderá que los conductores quedan a disposición del empresario siempre que entre la finalización oficial de un servicio y el inicio oficial del siguiente medie un tiempo inferior a treinta minutos, o bien siempre que un superior les ordene tal circunstancia. (...)

Y el Laudo Arbitral de 16 de enero de 2006, aclarado en fecha 4 de enero de 2007, con una vigencia del 1 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2007, y por tanto de plena aplicación al supuesto examinado, por lo que no es de relevancia la alegación que efectúa la recurrida en cuanto al nuevo convenio colectivo, que elimina la media hora al inicio y la finalización del servicio, determina en cuanto a la cuestión planteada, en su apartado cuarto que:

"TIEMPOS EFECTIVOS Y DE PRESENCIA

Se considera como tiempo de trabajo efectivo, aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia, aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo, la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su art. 35.

Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un periodo de referencia de un mes, respetándose los periodos de descanso entre jornadas y semanal propios de la actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con periodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".

Dicho Laudo, como hemos adelantado fue aclarado el 4 de enero de 2007, en el sentido que sigue en lo que respecta a la materia cuestionada: "Punto Tres: Horas de Presencia. Las horas de presencia son aquellas en las que el trabajador se encuentre A DISPOSICIÓN del empresario SIN realizar trabajo efectivo. A sensu contrario, no se considerará tiempo de presencia aquel que el trabajador NO ESTÉ A DISPOSICIÓN DEL EMPRESARIO. A título de ejemplo, el propio artículo señala algunos de los supuestos que entran dentro del concepto de tiempo de presencia (servicios de guardia, comidas, averías, espera...".

Con dicha regulación, una primera puntualización a realizar es que conforme a la regulación aplicable al supuesto examinado el demandante reclama las indicadas horas de presencia, que vienen definidas como aquellas en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario, sin realizar actividad conceptuada de trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta, repostado, preparación de billetaje, liquidación de recaudación, limpieza de vehículos, así como media hora cada día de trabajo para toma y deje de servicio, aclarando a continuación la norma paccionada como se conceptúan las horas de presencia, primero por una presunción que atribuye a aquellas en que no medie más de treinta minutos entre la finalización de un servicio y el siguiente, y después el estar a disposición del empresario lo vincula a una orden de un superior, que le ordene tal circunstancia. Con dichas premisas hemos de dar la razón, en parte al recurrido, en tanto en cuanto no consta en los partes de trabajo indicados que el trabajador estuviera a disposición del empresario por su orden o por un motivo concreto, resultando una cuantía de horas de tal consideración, según el recurrente, que exceden con mucho de lo dispuesto en el propio Laudo Arbitral, sin justificación alguna. Una cuestión es que el Magistrado de por buenas el número de horas que se exponen en los partes de inactividad, y otras que en tales horas haya estado por orden del superior a disposición de la empresa, prueba que no es de recibo, por aplicación del precepto mencionado, artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , atribuir a la empresa, pues bien pudo el trabajador, al tiempo de rellenar dichos partes, referir el concepto de disponibilidad, en lugar de añadir, sin más "HEP". No obstante ello, en el periodo reclamado estaba vigente el Convenio Colectivo referido, y no el del año 2008, en el que se conceptúa como horas de presencia, en artículo 12, media hora cada día de trabajo para toma y deje del trabajo, lo cual no puede ser obviado por el hecho de que el vigente no contemple tal. Es por ello que el motivo ha de prosperar en parte en lo que atañe a dichas horas, que al no haber debate en lo que al cómputo se alega por la actora, arrojan un total de 50 horas, a razón de 12 horas en agosto de 2007, 3,5 horas en octubre de 2007, 11 horas en septiembre de 2007, 9,5 horas en febrero de 2007 y 11 horas en noviembre de 2007 (conforme al cuadro explicativo acompañado con la demanda y no impugnado de contrario), que multiplicadas por el valor que invoca en la demanda de dichas horas, no discutido, 7,13 euros, supone un total de 356,5 euros, concepto y cuantía por la que hemos de estimar parcialmente el recurso interpuesto. No obstante, ello conlleva que no pueda prosperar el tercer motivo de recurso, en el que cita como infringido el artículo 66.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues para su aplicación exige que la sentencia que en su día se dicte coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación, situación fáctica ante la que evidentemente no estamos, sin que del propio modo podamos aplicar el incremento del 10% de lo reclamado por mora en el pago, previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , por el evidente carácter discutido de la pretensión debatida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DON Imanol , contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2009, recaída en autos número 263/2008 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz y su provincia, entre el recurrente y la empresa LEDA, S.A, REVOCAMOS en parte la resolución recurrida para condenar a la demanda a satisfacer al actor además de la cuantía en ella reconocida de 260,57 euros, la de 356,5 euros por el concepto referido en la presente resolución, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia de instancia.

.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.