Sentencia Social Nº 424/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2/2011 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Recurso contra Sentencia núm. 2/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a catorce de febrero de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 424/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de Elche , en los autos núm. 1485/2009, seguidos sobre despido, a instancia de Dª María Dolores , asistida del Letrado D. Francisco Gómez Barroso, contra Aser-Ceam Administración, asistido del Letrado D. José María Hernando Jiménez, Clece S.A, asistido de la Letrada Dª Belén Porta Alapont, y el Fondo de Garantía Salarial y en los que es recurrente la codemandada Clece S.A, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 8 de febrero de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando la demanda formulada por D.ª María Dolores, con DNI NUM000, contra las mercantiles Aser-Ceam administración , representada por el letrado Sr. Hernando Jiménez , y Clece, debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada Clece a estar y pasar por esta declaración y a que a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmita a la actora en su anterior puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 18.675 euros. Cualquiera que sea el sentido de la opción se deberá de abonar, además, los salarios de tramitación, desde la fecha del despido (día siguiente) hasta la de la notificación de la presente Sentencia, a razón del salario declarado probado de 60 euros diarios. Absuelvo a la mercantil Aser-Ceam de los pedimentos dirigidos en su contra. Condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a estar y pasar por esta declaración. Adviértase a la empresa demandada que debe efectuar la opción mediante escrito o comparecencia ante este juzgado y que , de no efectuarse expresamente y en plazo legal, se entenderá que se efectúa en favor de la readmisión. ".

SEGUNDO. - Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador: I. La actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada Aser-Ceam Admistración, la cual fue adjudicataria de la concesión administrativa para explotar centros de mayores en la provincia de Alicante, con la categoría profesional de coordinadora, salario mensual de 1.800 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias , y antigüedad de 1 de octubre de 2002. II.- La actora inició su prestación d de servicios para la mercantil Espigol Cooperativa Valenciana. No obstante, Aser se subrogó con respecto de la demandante en la posición de la empleadora en fecha 16 de junio de 2004. II. La actora no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores. SEGUNDO. Sobre los hechos relativos al cese: I.- La mercantil Aser Ceam notificó por escrito a la actora que con fecha 31 de agosto de 2009 finalizaba el contrato de trabajo que tenía suscrito con la empresa para la realización de la coordinación de la gestión del servicio de atención especializada en los centros de atención a los mayores de la provincia de Alicante (Ceam), Lote III y IV, como consecuencia de a que la Consellería de Bienestar Social ha concedido la gestión de ese servicio a la empresa demandada Clece, S. A., y que desde ese mismo momento sería esta empresa al empleadora de la demandante. II.- La actora remitió burofax a la empresa Clece solicitándola reincorporación inmediata en su puesto de trabajo, siendo contestada por telegrama de fecha 3 de septiembre de 2009, comunicando que no iba a subrogar el contrato de trabajo a no cumplir los requisitos precisos para que operase la subrogación al no aparecer su puesto de trabajo en el pliego. TERCERO. Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 9 de septiembre de 2009 , celebrándose el acto el 29 de septiembre de 2009, que terminó: intentado sin efecto. La demandante interpuso demanda por despido el 14 de octubre de 2009 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el día 15 de octubre de 2009. ".

TERCERO. - Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Clece S.A. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la Sentencia de instancia que estima la demanda en materia de despido, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la empresa CL.E.C..E., S.A, siendo debidamente impugnado de contrario. El recurso se estructura en tres motivos. Ha de precisarse que el recurso se acompaña de una documentación de la que ha de prescindirse por cuanto no se cumplen los requisitos del artículo 231 LPL y además, es copia de la que figura ya en autos en los folios 264 a 273.

2.- Al amparo del artículo 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral se insta la revisión del hecho probado primero, solicitando que se sustituya la referencia a la antigüedad de la actora de "1 de octubre de 2002" por la de "1 de enero de 2003". Esta revisión la fundamenta la parte recurrente en que la fecha de 1 de octubre se apoya únicamente en un documento 4 de la parte actora, que estima no debidamente acreditada ni documental y testificalmente, mientras que la fecha de 1 de enero de 2003 se apoya en diversos documentos, y en especial , en nóminas aportados en los folios 251 y 252 de autos y folios 248 y 249 de visado del contrato.

3.- La revisión instada no puede prosperar por cuanto como relata el propio recurrente en su recurso en autos figuran divergencias documentales respecto a la fecha de antigüedad de la actora. De este modo, en el documento 4 de parte figura la fecha de 1-10-02, mientras que en las nóminas, se establece la 1-1-2003 y en el visado de contratos también figura esta última. A este respecto, debe recordarse que no se cumple una de las condiciones para la revisión de hechos probados, que establece la jurisprudencia y es que los documentos en que pretende basarse la revisión no estén contradichos por otros documentos. Dicha cuestión entra pues dentro de la libertad del Juzgador para valorar el material probatorio (art. 97.2 LPL ) , sin que se evidencie en este caso error del Juzgador de forma clara, directa y sin necesidad de conjeturas o hipótesis. Finalmente, ha de señalarse que queda excluida la alegación de la prueba negativa consistente en afirmar que los hechos que el Juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente.

SEGUNDO .- 1.- En el segundo motivo de recurso con adecuado amparo procesal se solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que conste que: "En el pliego de condiciones del concurso para la adjudicación de la contrata para la gestión de los Centros de Mayores, del que deriva este procedimiento, así como los dos anteriores pliegos de condiciones, de anteriores convocatorias, no se contempla el puesto de trabajo de coordinadora, habiendo sido este puesto de trabajo presentado como mejora para las anteriores empresas adjudicatarias, por lo que no siendo obligatorio dicho puesto por el pliego de cláusulas administrativas técnicas , el mismo se extingue con la nueva adjudicación". El recurrente justifica esta adición en los folios 166 a 245 de autos , considerando relevante el mismo para el fallo, por cuanto el pliego de condiciones y el contrato administrativo vincula a las partes.

2.- La revisión instada no ha de prosperar. De entrada y como pone de manifiesto el impugnante, más que un hecho probado nuevo lo que pretende adicionar la contraparte es una valoración consistente en la extinción del puesto de trabajo de la actora en la oferta al concurso de servicio que se adjudicó a una empresa. Además, la adición no es procedente al incumplir los requisitos jurisprudenciales para que quepa la revisión de los hechos declarados probados, pues del pliego de condiciones citado no se desprende la extinción del contrato de la actora de forma evidente, sin necesidad de conjeturas , hipótesis o razonamientos.

TERCERO.- 1.- Al amparo del artículo 191 letra c) de la LPL, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 281 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, que establece que "El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contrato el órgano de contratación". En síntesis, estima el recurrente que al entender la sentencia que procedía la subrogación de la actora en su puesto de trabajo incluido en el listado por las empresas salientes, se hace prevalecer la decisión de estas empresas sobre lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas.

2.- No se aprecia la infracción denunciada , el Juzgador "a quo" ya resuelve expresamente esta cuestión al establecer que pese a que el pliego de condiciones del concurso para la adjudicación de la contrata de la explotación de los centros de mayores no contempla el puesto de coordinadora, ello no es óbice para dejar sin efecto lo dispuesto en el artículo 17 del convenio colectivo de aplicación que impone la obligación de la contratista entrante de subrogación de todos los trabajadores adscritos de la empresa saliente de la contrata que estén prestando sus servicios con una antigüedad mínima de 120 días. La parte actora, según se deduce del hecho probado primero cumple sobradamente estos requisitos convencionales y además fue incluida en el listado de subrogación de personal de la empresa saliente (folio 265 de autos). Como señala el Juzgador "a quo" la falta de mención del concreto puesto de trabajo ocupado por la actora en el pliego de condiciones no puede dejar sin efecto lo dispuesto en el convenio colectivo, que tiene eficacia normativa. A ello ha de añadirse que el propio pliego de condiciones contempla expresamente que el contratista está obligado al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral (apartado 3.1 ) y por consiguiente , al respecto de la norma convencional. Por todo ello , la negativa de la empresa contratista a subrogar a la actora se equipara a un despido, y al haberlo interpretado de este modo, la Sentencia impugnada es plenamente ajustada a derecho.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de CL.E.C..E., S.A., contra la Sentencia dictada en fecha de 8 de febrero de 2010 por el juzgado de lo Social número 3 de Elche Valencia (autos 1485/2009), en virtud de demanda promovida por Doña. María Dolores En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia. Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos. Se condena a la entidad empleadora a honorarios del letrado impugnante en 200 euros. Dése al depósito efectuado para recurrir el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.