Sentencia Social Nº 424/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 275/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00424/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 44 4 2009 0000752

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000275 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000598 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CACERES

Recurrente/s:Jesús María , Secundino , INICIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA,S.L. , HIERROS LOS ZAMORANOS,S.L.

Abogado/a:LADISLAO MARTIN ACOSTA, LADISLAO MARTIN ACOSTA , LADISLAO MARTIN ACOSTA , LADISLAO MARTIN ACOSTA

Procurador/a:JORGE JESUS PLASENCIA FERNANDEZ, JORGE JESUS PLASENCIA FERNANDEZ , JORGE JESUS PLASENCIA FERNANDEZ , JORGE JESUS PLASENCIA FERNANDEZ

Graduado/a Social:, , ,

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, Franco , METALICAS PEREIRA,S.L. , ESTRUCTURAS METALICAS PEREIRA , Gustavo

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, , , , MARIA JOSE IGLESIAS TORO

Procurador/a:, , , ,

Graduado/a Social:, , , ,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiséis de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 424/12

En el RECURSO SUPLICACION 275 /2012, formalizado por el SR. LETRADO D. LADISLAO MARTÍN ACOSTA, en nombre y representación de INCIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA, S.L, D. Jesús María , D. Secundino y HIERROS LOS ZAMORANOS, S.L , contra la sentencia número 29 /2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 598 /2009, seguido a instancia de D. Gustavo , parte representada por la SRA. LETRADO D.ª MARIA JOSÉ IGLESIAS TORO frente a los recurrentes, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por el Sr. LETRADO DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTRUCTURAS METÁLICAS PEREIRA, D. Jose Ramón , D. Franco , y METÁLICAS PEREIRA S.L siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D.ª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Gustavo presentó demanda contra INCIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA, S.L, D. Jesús María , D. Secundino , HIERROS LOS ZAMORANOS, S.L , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTRUCTURAS METÁLICAS PEREIRA, D. Jose Ramón , D. Franco y METÁLICAS PEREIRA S.L siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 29 /2012, de fecha veintiséis de Enero de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento Gustavo sufrió un percance el día 27 de enero de 2005 mientras prestaba sus servicios profesionales para la empresa ESTRUCTURAS METÁLICAS PEREIRA SL y ello en la construcción de una nave en el número 104 del polígono industrial de Castellanos de Moriscos sito en la provincia de Salamanca. La empresa era subcontratista de INICIATIVASY ACTIVIDADES RENILLA SL SEGUNDO: El percance a las 16 horas del día 27 de enero de 2005 cuando el actor se encontraba subido a la plataforma de la máquina Bobcat soldando canalones. Estando en esa tarea Jose Ramón le ordenó subir al tejado para ayudarle a él y a su cuñado de hecho Franco . Estando subido a él el actor resbaló y cayó al suelo desde una altura de entre seis y siete metros. TERCERO: Consecuencia del accidente sufre el actor: politraumatismo craneoencefálico grave, traumatismo torácico grave, condensación basal bilateral, fractura de clavícula derecha y herida de calcáneo izquierdo por presión de las que curó en 427 días de los que 36 exigieron ingreso hospitalario, precisando tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador quedándole como secuelas trastorno orgánico de la personalidad, algias postraumáticas en la columna, secuelas postraumáticas pleurales, hemiparesia izquierda, limitación a la movilidad del hombro derecho quedándole como secuela deformidad a nivel de fractura de la clavícula que junto a la forma de caminar por la hemiparesia y el trastorno orgánico producen perjuicio estético moderado. CUARTO: Se han dictado sentencias firmes por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca con fecha 10 de noviembre de 2008 y la Audiencia Provincial de Salamanca 8 de junio de 2009 las cuales obran en los folios 423 a 445 de los autos. QUINTO: Se tiene aquí por reproducido el expediente administrativo de origen, lo mismo que la demanda y su ampliación en el folio 361 a 362 de los autos. SEXTO: El actor no disponía de arnés de seguridad o de cuerda ad hoc, ni había recibido formación en materia de riesgos laborales. SÉPTIMO: Se ha formalizado reclamación previa. OCTAVO: Se ha dictado auto firme por el Juzgado de lo Social 2 de Cáceres con fecha 5 de junio de 2008 en el que en un procedimiento de ejecución de una sentencia firme se declara que Jose Ramón ha de responder de las deudas de ESTRUCTURAS METÁLICAS PEREIRA SL por las razones y en los términos que constan en el folio 1672 cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. NOVENO: Franco es cuñado de Jose Ramón y administrador de METÁLICAS PEREIRA SL. Figuraba como asalariado de ESTRUCTURAS METÁLICAS PEREIRA SL y con el cese de su actividad el 16 de febrero de 2007, se constituye METÁLICAS PEREIRA SL de la que pasa a ser administrador ahora su cuñado Jose Ramón pasa a ser su trabajador . El domicilio social de las empresas es el de los citados Calle Moreras 1, 8 y 10 y el objeto social resulta idéntico. Se ha dictado auto por el Juzgado de Instrucción 2 de Coria en las DP 214/2008 seguidas por alzamiento de bienes contra Jose Ramón y ello con fecha 5 de julio de 2010. La codemandada HIERROS LOS ZAMORANOS se constituye con iguales socios y administradores que INICIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA SL compartiendo parte de su objeto social, el patrimonio y la dirección de su gestión. Los hermanos Jesús María y Secundino tienen 250 participaciones cada uno en el capital de la sociedad. El primero figura como trabajador de la sociedad, en origen mientras era una comunidad de bienes y finalmente en el RGSS. HIERROS LOS ZAMORANOS ha promovido procedimiento civil contra ESTRUCTURAS METÁLICAS PEREIRA SL habiéndose dictado el auto ad hoc con fecha 1 de junio de 2007 por el Juzgado de Instancia de Coria nº 1. HIERROS LOS ZAMORANOS e INICIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA SL apoderaron con un día de diferencia, una el 11 de enero de 2010 y la otra el 12 de enero de 2010 a los mismos profesionales, abogados y procuradores, para la llevanza de sus asuntos ante los tribunales. Ambas sociedades incluyen dentro de su objeto social la comercialización de toda clase de metales, se ubican en Coria, una en la carretera de Ciudad Rodrigo y otra e la Ex 108 Km 91. Carlos Alberto figura como Administrador de Hierros los Zamoranos, de la cual figuró como apoderado Jesús María , el cual a su vez es administrador de HIERROS LOS ZAMORANOS.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Gustavo contra ESTRUCTURAS METÁLICAS PEREIRA SL, INICIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA SL, Jose Ramón , Franco , METÁLICAS PEREIRA SL, Jesús María , Secundino , HIERROS LOS ZAMORANOS SL y en virtud de lo que antecede, CONDENO SOLIDARIAMENTE a ESTRUCTURAS METÁLICAS PEREIRA SL, INICIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA SL, Jose Ramón , Franco , METÁLICAS PERERIA SL, Jesús María , Secundino , HIERROS LOS ZAMORANOS SL a que paguen al actor las prestaciones del artículo 123 LGSS por una cuantía del CINCUENTA POR CIENTO con todas las consecuencias legales inherentes a este pronunciamiento. ABSUELVO al INSS y TGSS de los pedimentos que contra ellos se formulan.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jesús María , D. Secundino e INICIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA, S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J. EXTREMADURA SALA SOCIAL en fecha 31-05-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, considerando concurre omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido, en fecha 27 de enero de 2005 , por el trabajador accionante, Don Gustavo , declara la responsabilidad solidaria en el siniestro acaecido de las empresas ESTRUCTURAS METÁLICAS PEREIRA, S.L., METÁLICAS PEREIRA, S.L. y los socios de las mismas, Don Jose Ramón y Don Franco , empleadores del trabajador y contratada para la construcción de una nave en el número 104 del polígono industrial de Castellanos de Moriscos, sito en la provincia de Salamanca por INICIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA, S.L., quien junto con las personas físicas D. Jesús María y D. Secundino y la mercantil HIERROS LOS ZAMORANOS, S.L., declara igualmente responsables solidarios del siniestro, con el sustento fáctico que se narra en el hecho probado noveno de la resolución de instancia, declarando la procedencia de la imposición del recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de tal accidente, en el porcentaje del 50%, a cuyo abono condena de forma solidaria a las personas físicas y jurídicas mencionadas.

SEGUNDO:Respecto de dicha condena nada objetan los dos empresas nombradas en primer término y sus socios, empleadores del trabajador accidentado. Y sí lo hacen las dos restantes y sus socios, quienes muestran su disenso con la resolución de instancia interponiendo el presente recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , solicita la revisión del relato fáctico declarado probado, en concreto intenta suprimir del hecho probado primero de la resolución de instancia la expresión 'la empresa era subcontratista de INICIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA, S.L.' (en adelante I. y A. R. S.L.), refiriéndose a la Empresa Estructuras Metálicas Pereira, S.L. (en adelante E.M.P, S.L.), pretendiendo que el hecho probado primero quede como sigue 'la empresa INICIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA, S.L actuaba como promotora de la construcción de una nave para el almacenamiento y comercialización de hierro, y como tal encargó a la empresa ESTRUCTURAS METÁLICAS PEREIRA, S.L., las obras técnicamente necesarias para realizar la cubierta. Y es en el curso de esa obra cuando el obrero Gustavo sufre el percance del siguiente hecho probado'. Razona la pertinencia del motivo en que se pretende establecer la posición de cada empresa respecto de la obra en la que se causa el accidente, manteniendo que la primeramente citada no es contratista ni subcontrata a nadie, sino que es la dueña y promotora de la obra, y como tal contrata la ejecución teniendo en cuenta que no son iguales las obligaciones de la dueña de la obra que de la subcontratista, y lo sustenta en que la afirmación del hecho probado primero que pretende eliminar no se apoya en prueba alguna y en los hechos probados de la sentencia penal dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca y que obra a los folios 433 y siguientes, teniendo en cuenta que el accidente analizado originó la tramitación de un proceso penal en el que se dicta la sentencia de 10 de noviembre de 2008, del Juzgado de lo Penal, que obra al folio 423 y se dicta sentencia en fecha 8 de junio de 2009 por la indicada Audiencia en recurso de apelación. De esta forma, transcribe parte del hecho probado primero de la sentencia del Juzgado de lo Penal, que por cierto alude a que I y A R, S.L. promovió la construcción de una nave industrial 'subcontratando los trabajos y así, entre otras, la de la colocación de la cubierta en sus chapas a la empresa .....encargándose de los trabajos de dirección facultativa y coordinación de seguridad y salud laboral en fase de ejecución al arquitecto técnico...', entendiendo que encargar obras, concertar técnicos es lo que define al promotor conforme a la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, y remitiéndose igualmente a la sentencia dictada en apelación, en la que se expone, en los folios 433 y siguientes que: ' ' el examen del motivo exige hacer precisiones de orden fáctico que permitan determinar la cualidad de que las empresas intervinientes tenían cuando sucedió el accidente laboral, en ordena su principalidad, subordinación o autonomía con relación a las obras que se ejecutaban y...' (folio 436), y sigue diciendo al folio 437 'b).- los hechos probados han puesto de manifiesto lo siguiente: 1) la empresa INICIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA, SL, actuaba como promotora de la construcción de una nave para el almacenamiento y comercialización de hierro, y como tal encargó a la empresa ESTRUCTURAS METALICAS PERIRA, SL. las obras técnicamente necesarias para realizar la cubierta del edificio, sin que conste los términos del contrato que hubiese entre ambas empresas; 2) en curso de la obra, cuando el obrero Gustavo , trabajaba par empresa ESTRUCTURAS METALICAS PEREIRA, realizando trabajos de soldadora en altura, situado en una plataforma de trabajo ('cesta') que estaba acoplada a un máquina con braco telescópico, fue llamado por el propietario de esa empresa, quien, en aquel momento, dirigía las operaciones que estaba realizando, para que subiera al a cubierta con el fin de ayudarles a colocar las placas que el fuerte viento había levantado, orden que el obrero cumplió y a tal efecto saliendo de la 'cesta', en la que con toda seguridad trabajaba, subió a la cubierta, ya sin protección alguna y quedando a la intemperie, empujado por el viento, perdió el equilibrio y cayó al vacio golpeándose contra el suelo, lo que determinó las lesiones que se exponen en los hechos probados; y 3) INCIAITIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA, SL había realzado un encargo (redacción de Proyecto Estudio de Seguridad y Dirección Pascual para construir una nave industrial, y para poder dar cumplimiento al Aviso previo de Acuerdo con el Anexo III DEL RD 1627/97 contrató con el arquitecto técnico Gregorio el 29/Julio/2004, contratándolo como Coordinador de Seguridad y Salud en fase de ejecución de obra'

Y concluye la recurrente afirmando que, precisamente, por la posición de dueña de la obra y promotora que contrata al coordinador de seguridad es por lo que la sentencia penal determina su responsabilidad civil subsidiaria, lo que nos ofrece un buen dato para resolver la cuestión planteada en esta sede.

Pues bien, en cuanto a la redacción ofrecida, y sin perjuicio de que debamos tener presente las sentencias aludidas del orden jurisdiccional social a las que alude la recurrente, por a ellas remitirse en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, no hemos de dar lugar a lo que pretende en tanto en cuanto 'promotor' es un concepto jurídico, tal y como lo proclama la cita de la Ley 38/1999, así como contratista y subcontratista, cuya ubicación correcta no es el relato fáctico declarado probado, al que en este caso correspondería la constancia de que era el dueño de la obra y contrato con otra empresa la ejecución de la nave, y comotal dueño de la obra o empresa principal encargó la redacción del Proyecto de Seguridad y Dirección de la Obra y designó Coordinador de Seguridad y Salud en fase de ejecución, sino en la fundamentación jurídica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1983 ), y que trataremos en el apartado dedicado a la denuncia de la infracción de normas jurídicas y de la jurisprudencia.

TECERO:En el segundo motivo de recurso, con el mismo amparo que el anterior, la recurrente solicita la supresión del hecho probado noveno, que es del siguiente tenor: 'La codemandada HIERROS LOS ZAMORANOS se constituye con iguales socios y administradores que INICIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA, S.L., compartiendo en parte su objeto social, el patrimonio y la dirección de su gestión', que pretende sustentar en la documentación aportada a los folios 1780 y siguientes, considerando que conforme a ella no son los mismos socios y administradores en ambas, de forma que Hierros Los Zamoranos, tiene como socios, folio 1780, Don Pio , Don Carlos Alberto , D. Jesús María y Don Secundino , siendo administrado único D. Carlos Alberto (folio 1789 de los autos), persona que ni es socio ni tiene representación en I. y A. R., S.L., en tanto que representante de ésta última es D. Jesús María (folio 1771), aludiendo a que falta prueba respecto de esta última mercantil pero se puede acudir a los poderes otorgados por cada una de las sociedades, folios 489 y 499 de los autos. Y a tal no podemos acceder porque lo que realmente pretende el recurrente es que valoremos de nuevo la prueba para extraer conclusiones diversas a las que expone el Juez a quo, siendo suficiente para tal afirmación remitirse a la motivación fáctica que el Juzgador de instancia expone en el fundamento de derecho séptimo, en el que cita las pruebas que le llevan a afirmar la conclusión fáctica del hecho probado que la recurrente pretende modificar, siendo que, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008, RC 81/2007 : 'El motivo no puede prosperar porque la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos), no siendo este el caso de autos'. Por otra parte no olvidemos que no se ajusta a la realidad lo que razona el recurrente en el último párrafo del motivo, en tanto en cuanto, conforme a los propios documentos que cita, folios 489 y 499, ambas empresas se dedican entre otras actividades, como la construcción y promoción, compra, venta y alquiler de edificios, viviendas locales, garajes y naves industriales (hemos de tener presente que en el presente supuesto es el de construcción de nave industrial) por parte de INICIATIVAS Y ACTIVIDADES RENILLA, S.L., a la comercialización, distribución y venta de metales de todas clases y sus aleaciones en alambre, lingote, tubos, perfiles y de cualquier otra forma análoga (folio 499, reverso), que se describe de la misma forma que el objeto social de Hierros Los Zamoranos, S.L., (en su apartado A), folio 489), con lo que mal puede mantener el recurrente que la actividad de la primera es alquiler de locales industriales y la segunda la comercialización, distribución y venta de metales de todas clases.

TERCERO:En el siguiente motivo de recurso, que articula la disconforme al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción del artículo 123 de la LGSS , por considerar que lo aplica indebidamente, exponiendo tres apartados, empresas y personas condenadas, en el que se limita a concretar quienes son los recurrentes, el artículo 123 de la LGSS y su complemento jurisprudencial exponiendo sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, además de la cita de las del Tribunal Supremo que analizaremos, y su aplicación al supuesto concreto, responsabilidad de cada condenado y solicitud de que se reduzca el recargo impuesto al 30%.

En cuanto a ello, conforme a las sentencias penales de las que hemos hecho oportuna cita y lo que hasta aquí hemos expuesto, viene a resultar que efectivamente I y A R S.L. es dueño de la obra consistente en construcción de nave, promueve la misma en los amplios términos en que se expresa el artículo 9 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación al decir 'Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título', pero su actividad no se contrae a simple promotor de los que refiere el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, entendiendo que no existe identidad de actividad, debiendo estar a las diferencias que constata la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14 de julio de 2005 , que aclara en el fundamento de derecho tercero: "1.- Ambas sentencias aplican, por razón cronológica que deviene de las fechas de los respectivos accidentes de trabajo, no sólo normas distintas de las actualmente vigentes, sino también entre sí.

Es relevante la aplicabilidad de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en el caso de la sentencia recurrida, a diferencia de en la de contraste, pero mayor relevancia tiene la inaplicabilidad en ambos casos de la regulación normativa de la figura del promotor de la construcción. En efecto, tal regulación se produce por vez primera en nuestro ordenamiento, y precisamente a efectos íntimamente relacionados con los que aquí se controvierten, en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, sobre Disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras, dictado en desarrollo y aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, esto es, posterior en más de un año al accidente de trabajo del que surge la indemnización objeto de este proceso y en más de cinco años al que motivó la reclamada en el proceso de la sentencia de contraste. Después de esta inicial aparición reglamentaria, el promotor de la construcción obtiene contenido legal en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación , a efectos distintos de la prevención de riesgos laborales, y de nuevo concretamente a éstos y otros de carácter social en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y en la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, que reforma el marco normativo de la prevención de riesgos laborales.

Pero dichas normas no son aplicables en el presente recurso, siéndolo únicamente la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en el caso de la sentencia recurrida, pero cuya Ley no define ni regula la figura del promotor . Así pues, las referencias a la actuación del promotor en ambas sentencias, y sobre todo en las numerosas que contiene la de contraste , no pueden entenderse efectuadas a su inexistente regulación normativa, sino a los concretos datos de hecho concurrentes en cada supuesto, sin cuyo indispensable sustento fáctico la alusión al promotor resultaría un inatendible 'nomen iuris', vacío de contenido.

2.- La sentencia recurrida contiene las siguientes declaraciones fácticas, algunas de ellas en la fundamentación jurídica con carácter complementario del relato de hechos probados: el promotor demandado y recurrente solicitó la licencia de excavación de la zanja en que ocurrió el accidente por derrumbamiento; contrató a la empresa que efectuó la excavación, distinta de la de construcción del edificio empleadora del demandante; contrató también a ésta, así como al arquitecto de la obra antes de ocurrir el accidente; y ocho días después contrató también al aparejador, constando adicionalmente que era destinatario y beneficiario del edificio y propietario del solar.

Ninguno de tales datos, ni tampoco otros semejantes, figuran en la sentencia que se invoca como contradictoria por el recurrente, ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica. Retiradamente se hace mención en ésta al promotor , del que se comienza negando su condición de empresario ya que 'no ostenta otra posición jurídica que la de arrendatario civil en un contrato de obra', carente por ello de la condición de empresario principal porque es un 'simple dueño de la obra en un contrato civil de arrendamiento', y que 'carece de actividad en la realización de la obra en cuestión y no puede ser más artificioso ni forzado conceptuar ésta como centro de trabajo suyo, pues, en relación con ella su actividad se reduce a contratar su construcción y pagar al constructor -contratista, empresario principal, arrendador- el precio convenido'.

3.- Las situaciones de hecho contempladas en la sentencia recurrida y en la pretendidamente contradictoria son, por lo tanto, muy diferentes en cuanto a la actuación de los respectivos promotores de la construcción, hasta el punto de que el aquí demandado y recurrente es, o sería, un verdadero promotor en el sentido normativamente regulado con posterioridad, con notable diferencia de lo que acontecía en el supuesto resuelto por la sentencia ofrecida para su confrontación con loa impugnada. Por ello, tan autorizado es asignarle el carácter de empresario principal respecto de la construcción que se llevaba a cabo y de la empresa contratista empleadora del demandante, siquiera sea al concreto efecto controvertido de considerarle obligado a adoptar las medidas de coordinación del trabajo de dicha empresa con la encargada de la excavación de la zanja en que ocurrió el accidente, ambas contratadas por él, bien por sí mismo o por medio de los técnicos -arquitecto y aparejador- que también contrató, asumiendo las responsabilidades derivadas de la falta de medidas de seguridad laboral por defectos de previsión y de coordinación, como negar la asignación de tales naturaleza y consiguientes responsabiidades a la empresa también denominada promotora en el caso de la sentencia de contraste. En suma, tal denominación coincidente se aplica en ambas sentencias a actuaciones realmente muy distintas, por lo que no cabe apreciar la identidad sustancial de situaciones que exige para la admisión de la unificación doctrinal el antes citado artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

4.- Difieren además las normas legales aplicables a los supuestos enjuiciados en las sentencias de cuya confrontación se trata, ya que, como quedó dicho, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales estaba ya vigente cuando ocurrió el accidente de trabajo que sufrió el aquí demandante, pero no lo estaba en la fecha del que fue contemplado en la sentencia invocada como doctrinalmente contradictoria. El artículo 24 de dicha Ley regula con carácter directamente obligacional, y no meramente sancionador, y más detalladamente que la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social de 1988, las medidas preventivas de coordinación entre las empresas que actúen en un mismo centro, con especial atención a las que han de adoptar el empresario titular del mismo y el que contrate con otras empresas obras correspondientes a su propia actividad".

En el supuesto examinado no estamos ante el 'promotor' al que se refería la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para eximirle de responsabilidad, sino que estamos ante un promotor y dueño de la obra, es decir las obras se realizan en su centro de trabajo, que además se dedica a la misma actividad que la contratada, construcción, tal y como hemos dejado expuesto, con lo que hemos de estar a la letra de la Ley, en este caso el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, conforme al cual ' La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. En este sentido cabe citar las sentencias de 18 de abril de 1992 , de 16 de diciembre de 1997 , 5 de mayo de 1999 y 29 de abril de 2004 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que afirman la responsabilidad solidaria en supuestos como el examinado, máxime en el caso de autos en el que ambas empresas se dedican a la misma actividad. Y es que, en el supuesto contemplado los trabajos se realizaban bajo el control directo del Coordinador de Seguridad, al que ya hemos hecho referencia, dependiente de la ahora recurrente, con lo que es evidente que las infracciones estudiadas son directamente imputables a indicada mercantil, remitiéndonos a los razonamientos que expone la resolución recurrida.

No hemos de olvidar, por otra parte, el tenor del Real Decreto 1627/1997, artículo 11.2 , que establece: '2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales', puntualizando el 2.2, que 'El contratista y el subcontratista a los que se refiere el presente Real Decreto tendrán la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales'. El plan de seguridad y salud de la obra fue realizado por la recurrente, dando cumplimiento a la obligación de coordinación, teniendo en cuenta que el coordinador durante la ejecución de la obra, conforme al artículo 9 b) del indicado Real Decreto le corresponde 'Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el art. 10 de este Real Decreto '. Y con ello viene a resultar que al trabajador accidentado, que se le ordenó, por el codemandado Sr. Jose Ramón , para ayudar a él y a su cuñado, Sr. Franco , subir a una cubierta de una nave sin más protección que su persona, y en un día de viento, resbalando y cayendo desde una altura entre seis y siete metros, no había recibido formación alguna en prevención de riesgos laborales. Es más, según se indican en las sentencias penales, en concreto en la del Juzgado de lo Penal, folio 426) a las que se remite el Juez a quo, era un aprendiz de veinte años pero que realizaba funciones superiores 'y al que no se le había dado la formación teórica del empleo que desempeñaba ni había recibido ningún tipo de formación en materia de prevención de riesgos laborales para el desempeño de su puesto de trabajo'. Es por ello que hemos de estar al criterio que marca la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de marzo de 2012 , fundamento de derecho tercero, que viene a dar oportuna respuesta sobre las cuestiones que plantea el recurrente, en supuesto igual al sometido a nuestra consideración.

Dice así el Alto Tribunal:

" El recurso suscita el análisis de los arts. 24.3 y 42.1 LPRL .

Ciertamente, el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control ' ( STS de 18 de abril de 1992 -rcud. 1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 , seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997 -rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 -rcud. 4016/2006 -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS EDL1994/16443 ), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24 LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 (rcud. 2291/2004), 26 de mayo de 2005 (rcud. 3726/2004 , que confirmó la sentencia que ahora se aporta aquí como de contraste), 10 de diciembre de 2007 (rcud. 576/2007 ) y 7 de octubre de 2008 (rcud. 2426/07 ).

No se pone en duda en este caso que empresa principal y subcontratada se dedicaran a la misma actividad, ni que al trabajador no se le había facilitado la formación e información previa necesaria. No obstante, la Sala de suplicación entiende que la falta de formación no era imputable a la empresa principal.

Hay, ciertamente un matiz en la decisión de la sentencia instancia, pues en ella se señalaba que no había existido ninguna otra infracción de medidas de prevención y que la falta de formación no era por sí misma la causa del accidente; la negación de la incidencia de la falta de formación en la causación del accidente, sino sobre la inimputabilidad de la empresa principal en relación a la formación en cuestión.

Pero esta construcción se torna endeble pues la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador (recuérdese que el mandato del art. 24 se reproduce en el art. 11.1 c) del Real Decreto 1627/1991, sobre Disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción. De ahí que también para aquélla la formación e información del trabajador en materia de riesgos constituye una exigencia previa, para cuya exoneración no resulta suficiente la mera diferenciación de vínculo jurídico con el trabajador de que se trate.

El argumento de la sentencia recurrida sobre la atribución exclusiva de responsabilidad a la empresa empleadora (contratista) hubiera exigido un análisis pormenorizado de las circunstancias y causas del accidente de forma tal que permitiera percibir una distinta participación de la empresa principal en la conformación del sustrato preventivo legalmente exigible. La exoneración de ésta hacía preciso que, pese a haber adoptado por su parte las medias necesarias en cuestión, solo la actuación de la empresa contratista constituyera la causa de la ineficacia de aquellas medidas.

No hay elementos de prueba que avalen tal hipótesis. Por ello se mantiene la premisa general de la obligación de la principal de garantizar la formación sobre riesgos del trabajador. Faltando ésta, la responsabilidad de principal y contratista no presenta distinción y, por ello, había de mantenerse el fallo de instancia y, con ello, la imposición del recargo que se hizo en la vía administrativa.

En consecuencia, la doctrina que debió aplicarse es la que se contiene en la sentencia de contraste, la cual, como hemos señalado, fue ratificada por la STS 26 de mayo de 2005 (rcud. 3726/2004 )".

Ello nos conduce directamente a la desestimación del motivo, y desde luego de las alegaciones que efectúa respecto de las recurrentes condenadas solidariamente, teniendo en cuenta que han de entenderse, al no haber sido modificado el relato fáctico, que actúan todas ellas como empresarias principales, y que por ello han de ser del propio modo responsables, como hemos dejado expuesto, sin olvidar que la recurrente no cita precepto alguno para eximir la responsabilidad, pues por tal no ha de entenderse el único que invoca en toda la exposición del recurso, el artículo 123 de la LGSS . Y respecto del recargo impuesto ningún razonamiento incorpora el recurrente para que esta Sala pueda rebajar del 50%, máximo, al mínimo del 30% que contempla el precepto antes indicado, a lo que se une la gravedad de las infracciones cometidas, de las que queda constancia en la precedente resolución, y las lesiones sufridas por el trabajador descritas en el hecho probado tercero, no olvidando que el mismo fue contratado como aprendiz, tal y como hemos quedado expuesto.

En virtud de lo hasta aquí expuesto, hemos de desestimar el recurso y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. LADISLAO MARTÍN ACOSTA, en nombre y representación de INICIATIVAS RENILLA S.L, D. Jesús María , D. Secundino y HIERROS ZAMORANOS S.L, contra la Sentencia de fecha 26 de Enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres , en los autos nº 598/09, seguidos a instancia de D. Gustavo , frente a los recurrentes y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTRUCTURAS METÁLICAS PEREIRA, D. Jose Ramón , D. Franco y METÁLICAS PEREIRA S.L, por Recargo de Accidente, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por ambas empresas para recurrir, a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a las recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado del Trabajador impugnante en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 027512, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.