Sentencia Social Nº 424/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1097/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de marzo de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de fecha 5 de mayo de 2014 dictada en los autos de juicio nº 748/2013 en proceso sobre Prestaciones, y entablado por Dña. Elsa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Dª Elsa , provista con DNI nº NUM000 , figura afiliada al régimen de Seguridad Social, con el núm. NUM001 encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de camarera.

SEGUNDO.- Con fecha de salida 10 de octubre de 2013, por el INSS se dictó resolución en materia de incapacidad permanente, declarando a la actora no afecta de incapacidad permanente en grado alguno. Según el Dictamen propuesta del EVI, de fecha 7 de octubre de 2013, el cuadro residual de la trabajadora es el siguiente: 'Lumbociatalgia izquierda crónica, sin signos paraclínicos ni clínicos en el momento actual de afectación mieloradicular'.

TERCERO.- De acuerdo con el Informe médico de fecha 28 de septiembre de 2012, suscrito por la Dra. Natalia , del servicio de reumatología del Servicio Canario de la Salud, en relación a las dolencias de la actora recoge (diagnóstico: poliartralgias):

'Paciente e 49ª con clínica episódica de poliartralgia sin antecedente traumático conocido en varios niveles de la economía osteoarticular: muñeca derecha con ganglio articular autorresuelto, STC intervenido en muñeca izquierda, polidiscopatia lumbosacra degenerativa estudiada mediante RMN sept 2011, actualmente aquejada de rotura atraumatica de tendones digitales 5º dedo mano derecha (pendiente iniciar sesiones de RHB).

Asimismo, la paciente aqueja astenia persistente y dolores osteaorticulares gralizados migratorios sin evidencias hasta el momento signos inflamatorios, clínicos ni analíticos.

Desde sus múltiples atenciones en servicio de Traumatología, que le ha llevado hasta hoy, recomiendan valoración en vuestro servicio con el fin de descartar posible componente reumatico asociado.

Remito para vuestra orientación.'

CUARTO.- De acuerdo con el Informe médico de fecha 3 de abril de 2013, suscrito por el Dr. Juan Pablo , del servicio de traumatología del Servicio Canario de la Salud, en relación a las dolencias de la actora recoge:

'Paciente mujer de 49 años atendida en servicio de urgencias el día 23/08/2012 por presentar subluxación IFP y esguince de LCRadial de IFP en 5º dedo de mano derecha tras sufrir traumatismo banal 13 días antes. En revisión de consultas externas la paciente es enviada a Rehabilitación, tras recibir tratamiento por éste servicio persisten molestias a ese nivel. Además presenta tumoración en dorso de la muñeca derecha en estudio y 3er dedo en resorte de mano izquierda, en la actualidad pendiente de cirugía de 3er dedo en resorte y realización de Ecografía para estudio de la tumoración en dorso de la muñeca.'

QUINTO.- Según informe Neuroradiológico por imagen (RMN Columna Lumbar) efectuado a la actora en fecha 22 de agosto de 2013, que suscribe el Dr. Cipriano de Hospiten de Lanzarote, y que obra en el Expediente administrativo del INSS, se recoge:

'Se ha realizado examen R.M. de la columna lumbosacra en secuencias T1 en el plano sagital, axial y en la secuencia TSE T2 en el plano sagital.

Las imágenes sagitales se han realizado con un espesor de 5 mm, en planos paralelos de izquierda a derecha.

En el examen realizado y en la secuencia sagital se advierte una afectación de los espacios discales de L2 a S1 con presencia de nodulos de Schmorl en los interespacios comprendidos entre D12-L1 a L4.

Disminución de la señal de los discos intervertebrales de L2 a S1 debido a una reducción de su contenido acuoso.

En la imagen axial existen signos artrosicos de articulaciones interapofisarias asi como un ensanchamiento simetrico del anillo fibroso L4-L5 y L3-L4.

Ligera rotación de los cuerpos vertebrales como expresión de una escoliosis lumbar.

CONCLUSIÓN:

Discopatías multiples de L2 a S1 con presencia de nodulos de Schmorl multiples asi como signos artrosicos de cuerpos vertebrales y articulaciones interapofisiarias.'

SEXTO.- Según el Informe médico emitido por el Dr. Héctor del Servicio de traumatología del Servicio Canario de Salud , de fecha 10 de abril de 2014, en relación a la actora se recoge:

'paciente con hernia discal L5-S1 EMG positivo, sin respuesta positiva al tratamiento por servicio de Rehabilitación-Fisioterapia. Se remite a la unidad del raquis para valorar tratamiento quirúrgico'

SÉPTIMO.- Según informe médico suscrito por la Dra. Custodia , médica de atención primaria del Servicio canario de salud, en fecha 10 de febrero de 2014, en relación a la actora, se recoge:

'PONGO EN CONOCIMIENTO DE LOS SUPERVISORES LABORALES CORRESPONDIENTES DE LA PACIENTE CUYOS DATOS FIGURAN EN ESTE INFORME LA SIGUIENTE CONSIDERACIÓN:

LA PACIENTE PRESENTA UNA PATOLOGÍA CRONICA DEGENERATIVA E INVALIDANTE EN LA COLUMNA LUMBAR QUE REQUIERE EVALUACIÓN POR ESPECIALISTA EN CIRUGIA RAQUIDEA DADA LA SEVERIDAD DEL PROCESO.

RUEGO SEA TENIDA EN CUENTA LA DISCAPACIDAD QUE OCASIONAN LAS FRECUENTES RECAIDAS DEL PROCESO DOLOROSO A FIN DE EVITARLE A LA AFECTADA AUQELLAS TAREAS QUE SUPONGAN UN ESFUERZO FISICO EXCESIVO, TALES COMO CARGAR PESOS, PERMANECER EN LA MISMA POSICIÓN LARGOS PERIODOS Y REALIZAR GIROS O MOVIMIENTOS FORZADOS QUE COMPROMETAN LA COLUMNA LUMBAR.'

OCTAVO.- Según Informe médico expedido por el Dr. Raimundo , que depuso en el acto del juicio en calidad de perito médico, de fecha 20 de Noviembre de 2013, tras la exploración de la actora, se recoge:

'Exploración:

Tercer dedo en resorte en mano izquierda. Dolor a la presión en toda la columna. Lasegue y Bragard positivos derechos.

En radiografías hay artrosis generalizadas de manos, columna y rodillas.

La resonancia de columna lumbar de 13.03.2009 mostraba discopatía degenerativa desde L2 a S1 con pinzamiento del espacio y desplazamiento posterior de los discos sin evidencia de imagen comprensiva radicular.

La resonancia de columna lumbar de 22.08.2013 señala discopatías de L2 a S1 con signos artrósicos de cuerpos vertebrales y articulaciones interapofisiarias.

La resonancia de columna cervical de 14.08.2013 concluye la existencia de discopatías múltiples de C3 a C6 con signos artrósicos y uncoartrósicos más rectificación de la curva fisiológica.

El electromiograma de 13 de noviembre de 2013 disgnostíca radiculopatía lumbosacra L5-S1 derecha de intensidad leve y evolución crónica.

Consideraciones Médico-Legales:

Existe patología en columna que condiciona dolores continuos.

Hay una radiculopatía crónica a nivel lumbar.'

NOVENO .- Las dolencias actualmente padecidas por la actora son:

- Lumbociatalgia izquierda crónica, con discopatía degenerativa de L2 a S1 con signos artrósicos de cuerpos vertebrales y articulaciones interapofisarias. Discopatías múltiples de C3 a C6, con signos artrósicos y uncoartrósicos.

- Artrosis generalizadas de manos, columna y rodillas

- Tercer dedo en resorte en mano izquierda pendiente de intervención quirúrgica.

DÉCIMO.- La base reguladora de la pensión solicitada asciende a 588'76 euros mensuales, cuyos efectos deben situarse a 7 de Octubre de 2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Dª Elsa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo, dejando sin efecto la resolución de fecha de salida 10 de octubre de 2013, declarar a la actora en situación de incapacidad permanente grado de TOTAL para su profesión habitual de camarera, derivada de enfermedad común y condeno, en consecuencia, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55% por 100 de su base reguladora de 588'76 euros mensuales, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar, con efectos desde el 7 de octubre de 2013, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales a ella inherentes. Y debo absolver y absuelvo a la TGSS de todos los pedimentos de la demanda'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba la declaración de invalidez permanente total. La sentencia de instancia estimó la pretensión de la actora, alzándose frente a la misma el INSS mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea desestimada la demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico, de manera que se añada nuevo hecho que diga: 'El actor lleva de alta laboral como camarero desde el 5-6-12 hasta la actualidad'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser estimado al derivar indubitadamente del folio 42.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción del artículo 137 de la LGSS .

Dispone la LGSS/1994 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

Pues bien, en este caso, la parte actora sufre, según el relato inmodificado de hechos, de acuerdo al informe más reciente lumbociatalgia izquierda crónica, con discopatía degenerativa de L2 a S1 con signos artrósicos de cuerpos vertebrales y articulaciones interapofisarias; discopatías múltiples de C3 a C6, con signos artrósicos y uncoartrósicos; artrosis generalizadas de manos, columna y rodillas y tercer dedo en resorte en mano izquierda pendiente de intervención quirúrgica.

En primer lugar no se solicita modificación fáctica alguna, saltando a la vista pues que valorando dichas deficiencias en relación a su puesto de trabajo, difícilmente podrá ejercer las labores fundamentales de su profesión habitual de camarera, pues sus patologías suponen una limitación para aquellas labores que tiene relación directa con el ejercicio de su trabajo por las consecuencias de imposibilidad de realizar trabajos físicos dada su patología lumbar, cervical y en general de todas las articulaciones, por lo que no queda sino mantener la incapacidad de la parte actora para el ejercicio de su profesión habitual.

En consecuencia, ha de desestimarse el motivo

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente en cuanto a la resultancia fáctica el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de fecha 5-5-14, del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife , que confirmamos en todos sus demás extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 1097/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.