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24/01/2019
Sentencia SOCIAL Nº 424/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 292/2018 de 05 de Octubre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 05 de Octubre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 424/2018
Núm. Cendoj: 06015440012018100067
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:5989
Núm. Roj: SJSO 5989:2018
Encabezamiento
-
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: 4
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En la ciudad de Badajoz, a 5 de octubre de 2018
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social Número UNO de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que:
- Declare la improcedencia del despido concediendo a la demandada y conforme a lo dispuesto en el art. 56 del ET, la opción de la readmisión de los demandantes con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha en la que tuvo efectividad el despido, o al pago de la indemnización legalmente establecida que en este caso asciende a la cuantía 3.261,78 euros para cada trabajador.
- Condene al pago de las costas de este procedimiento en virtud del art. 66 LJS.
Abierto el acto, la demandante se afirmó y ratificó en su demanda. Acordado el recibimiento del pleito a prueba, instó el interrogatorio de parte, la documental y la testifical. Admitida toda la prueba, la parte formuló las preguntas del interrogatorio practicándose a continuación la testifical. Realizadas conclusiones orales, finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
A estos efectos su antigüedad es de 5 de noviembre de 2015, su categoría profesional de encargada y camarero respectivamente y su salario diario de
'Almendralejo, a 18 de Febrero de 2018.
Estimado trabajador:
Como usted sabe, debido a la situación que venimos sufriendo en los últimos meses, lamentamos tener que comunicarle la extinción de la su relación laboral, con fecha 4 de marzo de 2018, fecha en la que se procederá al cierre de la empresa, conforme a lo dispuesto en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.
Al mismo tiempo que le hacemos partícipe del contenido de esta comunicación escrita le comunicamos que le corresponde una indemnización de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.636,83 euros) correspondiente a 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferior a un año con un límite de doce mensualidades según se establece en el artículo 53.1 apartado b del Estatuto de los Trabajadores.
Finalmente, le comunicamos que los efectos extintivos de la presente decisión tendrán lugar el próximo día 4 de marzo de 2018, fecha en la que se procederá al cierre de la empresa y en la que concluyen los quince días de preaviso que hoy comienzan; de igual modo durante el citado período dispone usted de un permiso de 6 horas semanales con el fin de buscar otro empleo.
Contra la presente decisión puede usted interponer reclamación ante el Juzgado de lo Social en el plazo de 20 días contados a partir del día siguiente a la fecha de terminación del contrato.
En la confianza que sepa entender las razones de nuestra decisión, le saluda atentamente'.
Fundamentos
La categoría resulta de la testifical practicada. Los dos testigos compañeros de los actores han declarado de forma contundente y coincidente que la Sra. Delia era la encargada, que se ocupaba de los pedidos y de la distribución del personal, así como de la organización de los horarios y que el Sr. Lucas era camarero y que sustituía a la anterior cuando se iba o no estaba.
A la vista, de lo anterior, procede pues el salario contemplado en el Convenio de aplicación para la categoría correspondiente. Así nos decía la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo 2000 que 'el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo, siendo el proceso de despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación', doctrina que se reitera en las posteriores SSTS 12 de julio de 2006 y 19 de octubre de 2007.
En cuanto al salario día para el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 56.1 del ET no se determina dividiendo por 30 días el salario mensual, sino que se ha de multiplicar por doce el salario mensual y dividirlo por 365 días, lo que supone a partir de un salario mensual de 1.227,08 euros, un salario diario incluido el prorrateo de pagas extras de 40,34 euros.
En cuanto a la fecha del despido ha de estarse a la que aparece en la carta y a la baja en la vida laboral de la Sra. Delia ya que la fecha de 6 de marzo de 2018 que se menciona en la demanda no ha quedado probada.
Por su parte, el art.120 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, dispone que los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, se ajustarán a las normas contenidas en el capítulo relativo a los procesos por despidos y sanciones sin perjuicio de las especialidades que se contienen en la sección que regula tal modalidad extintiva. En este sentido, el art. 105.1 LJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido (TCT 15/2/82, 22/2/83, entre muchas).
Debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina que establece que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba contenida con carácter general en el art. 217 LEC, (de aplicación supletoria a la jurisdicción social en virtud de la Disposición final cuarta de la LJS 36/2011, de 10 de octubre), que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.
Por su parte, el art. 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que, si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas. Y ello siempre que conforme al art. 83.2 no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio. De esta manera se establece una confesión presunta de carácter legal, en que del hecho base de la no comparecencia injustificada se deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión del actor, presunción en todo caso 'iuris tantum' y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le otorga al Juez y no de obligación que se le impone.
La parte actora argumenta que se despidió a toda la plantilla y que debería haberse seguido los trámites del despido colectivo. Sin embargo, anuda como calificación de su incumplimiento la improcedencia del despido cuando atendiendo a la regulación legal sería nula dicha decisión extintiva.
En cualquier caso, la declaración de nulidad habría de realizarse de oficio puesto que la calificación no depende de lo que la parte pida, sino de lo que con arreglo a derecho proceda y por lo tanto ninguna vinculación existe con lo pedido en demanda (ex. STSJ Extremadura, 31-03-2017, rec. 73/2017). Sin embargo, en el presente caso no se cuenta con elementos suficientes para realizar dicha valoración ya que se desconoce el número total de trabajadores existentes en la empresa y lo que único que aparece en la carta es que se procede al cierre.
La parte demandada a quien correspondía acreditar la procedencia de dicho despido y el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.3 de la LE. no ha comparecido por lo que nada ha acreditado.
Por todo ello procede declarar el despido como improcedente con todas las consecuencias legales inherentes a esta declaración.
El art. 97.3 de la LJS dispone: 'La sentencia, motivadamente, podría imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.
La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66.'
El artículo 66.3 de la LJS menciona que: 'Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrá las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.
La jurisprudencia al respecto está por ejemplo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010 a la que nos remitimos y de la que cabe concluir que es necesario atender a los siguiente parámetros: que la empresa haya sido citada al acto de conciliación, que no haya comparecido, que no haya aportado justificación alguna de su inasistencia o habiéndola aportado se considere injustificada; que no comparezca tampoco a los actos de conciliación y juicio; que esté debidamente citada para estos actos, que la sentencia coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.
En el presente no procede la imposición de las costas solicitadas dado que no se ha aportado la papeleta de conciliación por lo que no es posible valorar esa coincidencia, que en el Acta aparecía que no obraba en el expediente la citación de la empresa y que tampoco consta la citación personal a juicio.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo sustancialmente la demanda presentada por Dª. Delia y D. Lucas contra la empresa EXTREGOURMET S.L. (100 Boca pizza)
Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita a los trabajadores despedidos en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (4 de marzo de 2018) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de
La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir a los trabajadores demandantes.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme, y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.