Sentencia SOCIAL Nº 424/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1754/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001754/2017
NIG: 3500944420160000373
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000424/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000365/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar
Recurrente: Pedro Miguel ; Abogado: MIGUEL ANGEL OLIVA LOPEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA UNIVERSAL; Abogado: ESTHER SEGURA BRUNO
Recurrido: MARTÍN GONZALEZ GARCÍA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS; Abogado: FERNANDO
MANUEL SANCHEZ CURBELO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001754/2017, interpuesto por D. Pedro Miguel , frente a la
Sentencia 000170/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar dictada en los Autos Nº 0000365/2016-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Pedro Miguel , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y MARTÍN GONZALEZ GARCÍA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 25 de septiembre de 2017 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Pedro Miguel nacido en fecha NUM000 /1993; con D.N.I. nº. NUM001 -; afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 ; tiene como profesión habitual la de Oficial Primero Albañil; teniendo la condición de diestro .

Y en fecha 02/02/2016 el demandante suscribe contrato de trabajo temporal con la codemandada GONZÁLEZ GARCÍA , MARTÍN, con CIF 44314770-A.Y causando baja el 08/03/2016.

Previamente, habia prestado servicios para la empresa codemandada en los períodos siguientes: -05/05/14 a 05/0814.

-11/05/15 a 29/07/15.

-30/07/15 a 07/08/15.

-26/08/15 a 08/01/16.



SEGUNDO.- En fecha 02/02/2016, la empresa codemandada cursó el alta del actor en la Seguridad Social. Y a las 12.00 horas del 02/02/16, el trabajador sufre un accidente de trabajo al caer de una altura aproximada de cinco metros y apoyándose la mano, antebrazo izquierdo y la cara..

Y ocasionándole fractura de cabeza de radio izquierda y fractura de escafoides, intervenido, y fractura y aflojamiento de piezas dentarias.

Y habiéndose practicado diligencias por la Inspección Proviincial de Trabajo y Seguridad Social, se acuerda imponer a la empresa demandada cuatro sanciones por infracciones en materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo por importe total de 8.184 euros.

Asimismo, se acuerda por el INSS, ordenar la apertura de oficio del expediente administrativo en materia de recargo de prestaciones.

Y sin que conste,en la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuesta de sanción a la empresa demandada por falta de alta del trabajador en la Seguridad Social.

Y encontrándose la empresa demandada a fecha 17/04/17 al corriente en sus obligaciones con la Seguridad Social.



TERCERO.- En fecha 02/02/2016 , la Mutua Universal ( MATEPSS nº 10), cursa la baja por incapacidad temporal del actor. Y extendiéndose el alta en fecha 06/06/2016.



CUARTO.-Por la Mutua Universal se emite Informe-propuesta Clínico Laboral en fecha 08/06/2016. Y proponiéndose que el actor sea declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes .

Y así , en fecha 14/07/2016 se emite Informe de Valoración Médica.

Posteriormente, el 18/07/2016, el EVI, programa la calificación del trabajador como afecto de lesión permanente no invalidante siguiente: -Baremo:77 . ESP:I 7.

Denominación: muñeca: limitación de movilidad en manos de 50% en muñeca izquierda.

Cuantía: 610.00

QUINTO.- En fecha 03/08/2016, el INSS dicta Resolución acordando reconocer al actor la prestación indicada y con cargo a la Mutua Universal.

Y habiéndose interpuesto reclamación administrativa previa, resultó desestimada por Resolución de fecha 03/11/2016.



SEXTO.- El demandante, desde el 07/06/2016, consta como preceptor de subsidio de desempleo.

SÉPTIMO.- La base reguladora del demandante asciende a 1.293,15 euros.

OCTAVO.-El actor presenta las lesiones, secuelas y limitaciones siguientes: -Fractura compleja de radio izquierda.

-Fractura de escafoides carpiano izquierda, intervenido.

-Contusión de nervio mediano izquierdo.

-Disminución de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50%. que le limita para ejercitar actividades que requieran movimientos complejos, o sencillos pero rápidos continuados y mantenidos en el tiempo, así como para levantar grandes pesos o realizar grandes esfuerzos que exijan la utilización de la muñeca, o que necesiten de movimientos rápidos , continuados y mantenidos, aún con esfuerzo moderado.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Pedro Miguel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA UNIVERSAL, (MATEPSS Nº 10) . Y GONZÁLEZ GARCÍA, MARTÍN, en materia de Prestaciones; y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra por el demandante.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Pedro Miguel , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante impugnó judicialmente la resolución administrativa que le denegó el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, solicitando en su demanda que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Gáldar.

Frente a la anterior sentencia el demandante se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS y un motivo revisorio de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en el que denuncia la infracción del art. 137 de la LGSS .

La Mutua demandada impugnó el recurso formulado de contrario por entender ajustada a Derecho la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Pretende en el motivo fáctico la parte recurrente la revisión del hecho probado 11º en base a los documentos obrantes en autos y al contenido del informe de la Médico Forense que intervino en el acto del juicio. Pero en su escrito de recurso no propone con una mínima claridad cual es el texto que propone para modificar hecho probado alguno. Y ni siquiera existe un hecho probado 11º, pues son tan solo ocho los que contiene la sentencia de instancia.

Es doctrina reiterada de esta Sala, en recta interpretación del contenido del art. 196 y concordantes de la LGSS , que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo cabe excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia se evidencia de documentos y pericias citadas con la adecuada precisión y acompañadas de la oportuna argumentación. El presupuesto del posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación.

Siendo esto así, resulta que las indicadas prevenciones son desatendidas en el presente recurso, en el que además de no proponerse con claridad redacción fáctica alternativa, la parte que la Sala haga una valoración integra de la prueba practicada, lo que es improcedente en este trámite extraordinario del Recurso de suplicación.

Por otra parte, el informe de la Médico Forense a que alude la recurrente es precisamente, junto con la pericial propuesta por la Mutua, la prueba fundamental en la que el Juzgador de instancia sustenta el razonamiento jurídico del fundamento de derecho 4º de su sentencia, resultando que al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes, por todo lo cual procede la anunciada desestimación del motivo.



TERCERO.- En el plano jurídico sustantivo la parte recurrente discrepa (en ambos motivos de su recurso) de la valoración que se hace por el juez a quo del cuadro lesional- funcional que presenta, alegando que las mismas le hacían acreedor del grado de incapacidad permanente total que solicitó en la demanda rectora del proceso.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Cierto es que, según alega la parte recurrente, los albañiles están encuadrados en la Clasificación Nacional de Ocupaciones (CNO-2011) en el Subgrupo 712 Albañiles, canteros, tronzadores, labrantes y grabadores de piedras. Los albañiles construyen y reparan cimientos y obras completas, revisten y decoran los muros, techos y suelos de los edificios con ladrillos y piezas de mosaicos. Realizan trabajos de restauración, mantenimiento y reparación. Entre sus tareas se incluyen: - Colocar piedras, ladrillos macizos o huecos y otros elementos de construcción similares para edificar o reparar muros, tabiques, chimeneas y otras obras.

- Construir aceras, bordillos y calzadas de piedra.

- Extender con la paleta la argamasa sobre los ladrillos o piezas de construcción; - Comprobar con el nivel y la plomada la horizontalidad y verticalidad de la estructura en las obras.

- Desempeñar tareas afines.

- Supervisar a otros trabajadores Todo ello puede constatarse en el sitio web https://www.sepe.es/contenidos/observatorio/perfiles/pdf/ Albaniles.pdf.

Pero la Sala entiende que el recurso debe ser rechazado. El cuadro patológico que el recurrente padece, descrito en el inmodificado hecho probado 8º no le incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional de oficial de 1ª albañil. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece provoca con los cometidos propios de su quehacer profesional resulta que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias, tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión del demandante, pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al mantener aptitud física al efecto.

Tanto el informe de la Médico Forense como el de la Perito propuesta por la Mutua -que el Juez a quo acoge a efectos de crear convicción- aluden a una ligera disminución de la fuerza en mano no dominante.

De hecho el Test de Mule a que se alude en la pericial de la Mutua establece valores dinamométricos dentro de la normalidad, a salvo una disminución del 27% de la fuerza isométrica entre la extremidad afectada y la dominante, menoscabo que entendemos que no impide al demandante realizar las cualificadas tareas propias de su profesión de oficial 1ª albañil.

En suma, el conjunto patológico del demandante no propicia situación de incapacidad permanente total, como en su día consideró el EVI, y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS , la desestimación del recurso no lleva en este caso aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Gáldar de fecha 25/09/2017 dictada en los autos nº 365/2016 de dicho Juzgado, confirmándose la misma.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/175417 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.