Sentencia SOCIAL Nº 424/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3596/2017 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 3596/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMA.SRA.DÑA.CARMEN PÉREZ SIBÓN.
En Sevilla, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 424 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante ISS Soluciones de Limpieza Directa S.A.,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Córdoba, ha sido Ponente la ILMA.
SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 239/17 se presentó demanda por la mercantil ISS Facility Soluciones de Limpieza Direct S.A., sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y contra Dª Serafina , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/06/14 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- Serafina prestaba sus servicios para ISS FACILITY SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT SA, con la categoría profesional de limpiadora, cuando el día 4/11/15 sufrió un accidente de trabajo a consecuencias de la inhalación de un producto químico utilizado en tareas de limpieza, y que requirió su hospitalización en la UCI.

La trabajadora cursó proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, del que fue dada de alta el 18/1/16 (f. 33 del expediente).



SEGUNDO .- A consecuencias de lo anterior, por Dirección Provincial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se realizó una propuesta de recargo de un 30% de prestaciones, por cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales con ocasión de accidente de trabajo conforme obra a los folios 66 y ss del expediente En dicha acta, se hace constar: 'ACTUACIONES LLEVADAS A CABO 15/03/2018: Se inicia actuación inspectora mediante visita al centro de trabajo de la empresa sito en Plaza do la Constitución S/11 (Córdoba) al objeto do omitir preceptivo informe sobre el ACCIDENTE DE TRABAJO calificado corno LEVE sufrido, en techa 04/11/2015 por la trabajadora al servicio de la misma Dña.

Serafina (D.N.1. NUM000 ) como consecuencia dala Inhalación de un producto empleada en tareas do limpieza el cual fue preparado por D. Epifanio , trabajador da la empresa Geam Andalucía, S.A. y a resultas del cual ha precisado hospitalización en la UCI...

CON LO ACTUADO SE CONSTATA...

III)-LUGAR Y FECHA DEL ACCIDENTE El accidente sobrevino en feche 0011/2015 en las Dependencias de la Audiencia Provincial antedicha.

Específicamente, se produjo en las escaleras que comunican la planta baja con la zona del sótano. Dicha zona carece de ventilación natural.

IV.)-AGENTE MATERIAL DEL ACCIDENTE Se aporta la siguiente documentación sobre el mismo: A) Etiquete del producto: En la misma se recoge que se trata de hipoclorito sódico para piscinas.

Bactericida. Dosis y forma de usos: puede usarse añadiendo directamente el vaso a la piscina o través del dosificador automático. Ajustar previamente el PH del agua entra 7.2 y 7,6 y después añadir las dosis siguientes: para tratamiento de choque y tratamiento inicial 3 litros de producto por cada 100 m3 de agua...

Composición: hipoclorito sódico 13%, disolvente csp (cantidad suficiente pata) 100%. Precauciones: Peligro....P280 llevar guantes/gala de protección.

La Intoxicación puede producir de irritación a corrosión de ojos, piel, mucosas, tracto respiratorio o gastrointestinal. Disfagia, sialorrea y vómitos, edema de glotis, neumonitis broncoespasmo, edema pulmonar y neumonía por aspiración.

Modo de empleo: ...ta finalidad de este producto es exclusivamente el tratamiento de agua de piscina no pudiéndose aplicar fuera do este ámbito.

B) Ficha de datos de seguridad (versión: 7; revisión: 2W12/2014) en ta que se recoge: -Sección 1: Identificación de la sustancia/mezcla y de la sociedad o la empresa.

1.1. Identificador del producto: Hipoclorito Sódico El Grupo.

1.2. Usos pertinentes y usos desaconsejados: -Uso previsto es como desinfectante del agua de piscinas y bactericida -Uso desaconsejado: Este producto no está recomendado para ningún uso o sector de uso Industrial, profesional o de consumo distinto a los anteriormente recogidos como usos previstos. 1.3. Datos del proveedor de la ficha de datos de seguridad: Visasol, S.L.

-Sección 3: Composición/información sobre los componentes 3.1 Sustancias: Este producto es una sustancie en disolución acuosa.

Descripción química: disolución de hipoclorito sódico (como cloro activo) en medio acuso.

Componentes: 10 15% hipoclorito de sodio (como cloro activo).

CLP- STOT SE arre.) 3:1133.5 (puede Irritar las vías respiratorias).

-Sección 4: Primeros auxiloios.

Descripción de las primeros auxilios y principales síntomas y efectos. agudos y retardados: -Vía de exposición: Inhalación -Síntomas y efectos, agudos y retardados: La inhalación produce Irritación en mucosas, tos y dificultades respiratorias. La inhalación puede originar edema pulmonar.

-Descripción de los primeros auxilios:...

-Sección 8: 'Controles de exposición/protección individual': 8.1. Parámetros de control: -Si un producto contiene ingredientes con limites de exposición, puede ser necesaria la supervisión personal del ambiente de trabajo o biológica, para determinar la efectividad de la ventilación o de otras medidas de control y/o la necesidad de usar equipo respiratorio protector...

-Valores limite de exposición profesional (VEA): cloro.

VIA-E0: 0,5 mg/M3 VLA-EC: 1,5 mg/M3.

8.2. Controles de la exposición.

-Controles de exposición profesional: Directiva 89/686/ CEE - D8/58/CE (RO.

1407/1992) Proveer una ventilación adecuada. Para ello, se debe realizar una buena ventilación local y se debe disponer de un buen sistema da extracción general.

-Protección del sistema respiratorio: Evitar la inhalación del producto.

Mascarilla: Mascarilla para gases y vapores (EN14387). Clase'1: capacidad baja hasta 1000 ppm, Clase 2: capacidad media hasta 5000 ppm, Clase 3: capacidad ella hasta 10000 ppm. Para obtener un nivel de protección adecuado, la clase de filtro se debe escoger en función del tipo y concentración de los agentes contaminantes presentes de acuerdo con las especificaciones del fabricante de filtros, V.)-FORMA EN QUE SE PRODUJO EL ACCIDENTE: Respecto de la forma en que sobrevino el accidente se hace constar que se realizaban tareas de limpieza de fas paredes de las escaleras por las que se desciende al sótano de la Audiencia Provincial. Don Epifanio y Dña. Marcelina (gestora del servicio) acordaron proceder a la limpieza de paredes en el centro de trabajo.

Era el tercer día en que la accidentada realizaba dicha actividad. El primer día se ocupó de limpiar las paredes de la zona de los calabozos sitas en planta baja y el segundo día, básicamente se ocupó de la limpieza de las paredes del sótano. Los dos primeros ellas trabajó junto a D. Epifanio .

El día del accidente D. Epifanio preparó los productos de limpieza y suministró a la trabajadora un cubo el cual, según se pone de manifiesto a esta actuante, es similar a los de uso doméstico. En el cubo puso el producto descrito anteriormente diluido en agua así como útiles de limpieza tras lo cual se marchó permaneciendo la trabajadora accidentada realizando las tareas de limpieza en solitario.

No cabo precisar la cantidad exacta de producto vertido en el cubo por D. Epifanio si bien este manifiesta que añadió, aproximadamente, 4 dedos del producto y el resto de agua desconociéndose Igualmente la cantidad mareta de agua. Dicho cubo junto a otra que contenía tan soto agua lo entregó e la trabajadora para la limpieza.

Sobre las 15.30 horas, encontrándose la trabajadora limpiando, como consecuencia de la inhalación del producto, comenzó a toser Insistentemente y a sentir ahogo por lo que se marchó hacia la zona da arriba buscando ayuda.

Se hace constar que, examinada la zona en que se produjo el accidente, esta no cuenta con ventilación natural.

Examinado el almacén donde se guarda el producto se constata que la empresa cuenta con varias recipientes (cuatro o cinco) Los cuales se emplean en tareas de limpieza. Cada recipiente contiene 24 kilos según consta en la etiqueta.

La trabajadora Doña Serafina no no contaba con equipo de protección individual de las vías respiratorias durante la realización de dichos trabajos.

La accidentada, en relación a lo ocurrido, afirma que la empresa no le permite acceder a los productos de limpieza por lo que el día del accidente el trabajador D. Epifanio se ocupó de la preparación de los productos precisos para el trabajo que se realizaba tras lo cual se marchó. La trabajadora manifiesta que le fue suministrado un cepillo y que, en el Interior del cubo, había un estropajo el cual empleó para limpiar la pared.

Cuando llevaba, aproximadamente, media hora limpiando comenzó a encontrarse mal. Dice que el olor, en los lugares cercanos al de la limpieza, ara muy fuerte lo cual fue comentado por otros trabajadoras del centro.

Manifiesta que hay mascarillas en el centro si bien no tiene acceso a las mismas.

D. Epifanio , manifiesta que el día del accidente preparó un cubo y añadió entre tres y cuatro dedos de producto y agua y se marchó fuera del centro al tener que realizar algunas gestiones por lo que la trabajadora se encontraba sola realizando la limpieza si bien los días previos trabajó con ella y preparó idéntica cantidad de producto y agua en el cubo. Manifiesta que él vio un estropajo si bien él no se lo entregó a la trabajadora.

Declara que no recuerda si ha leído o no la ficha da datos de seguridad y la etiqueta del producto el cual se emplea habitualmente en tareas de limpieza habiendo recibido instrucciones de diluirlo con agua aunque no le han dicho las dosis que deba emplear.

Doña Marcelina , encargada de la empresa, manifiesta que dicho producto se emplea habitualmente en tareas de limpieza ya que su composición es la misma que la de la lejía si bien contiene mayor cantidad de hipoclorito por lo que lo diluyen en agua. Manifiesta que el accidente se produjo corno consecuencia de utilizar para dicha tarea un estropajo y consecuentemente posicionarse cercana a la pared que se limpiaba en lugar de utilizar el cepillo con el cual se hubiera mantenido alejada de la pared y no hubiera inhalado.

En relación al accidente la empresa elabora Informe de circunstancias de Incidente' en el cual se recoge la siguiente información en fecha 18/011201: Descripción del Incidente. Durante la realización de las tareas da limpieza, junto a otros trabajadores, la accidentada manifiesta problemas respiratorios que achaca a la utilización del producto Chari hipoclorito Sódico diluido en agua. Ningún otro trabajador de los que estaba realizando las tareas de limpieza indicadas reitero molestia alguna, aun cuando la trabajadora afectada era la que menos tiempo llevaba empleando el producto. En un momento determinado de la limpieza, la trabajadora, por propia Iniciativa, cambia el cepillo de barrer por estropajo para trotar las paredes.

Esto lo hace aprovechando un momento en el que la trabajadora se queda sola sin ningún trabajador de los otros que estaba realizando la limpieza da paredes. Se deja constancia de que la trabajadora disponía de equipos de protección y los utilizaba.

Causas del Incidente: acercamiento del producto a las vías respiratorias; ha cambiado el sistema de limpieza establecido por la encargada de uso de cepillo, cuyo fin es retirar al trabajador de tener cualquier contacto con el producto que se use.

VI.)-CONSECUENCIAS DEL ACCIDENTE.

La trabajadora sufre fallo respiratoria agudo por exposición a hipoclorito sódico Las cuales han motivado la baja médica de la misma en lecha 20/03/2015 y consecuente situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales situación en la que ha permanecido hasta 13/04/2015. Como consecuencia de ella preciso asistencia hospitalaria inicialmente en la UCI.

VIl-EVALUACIÓN DE RIESGOS LABORALES.

La aportada por la empresa identifica entre los productos químicos empleados en la limpieza el 'hipoclorito sódico Chari' y entre los factores de riesgo la exposición a agentes químicos recogiendo como merada preventiva y/o correctora `mantener actualizadas las fichas de datos de seguridad da los productos, tutelando la actuación conforme a lo en ella establecido por el fabricante'. Consecuentemente, la evaluación de riesgos laborares Identifica un producto de marca diferente. Se pone de manifiesto a esta actuante que el hipoclorito Sódico El Grupo es similar al Hipoclorito Sódico Chari y se suministra en envasa de 24 kg.

La evaluación de riesgos laborales, para el Producto de marca Chari, recoge que se usa como desinfectante por personal que ocupa el puesto de limpiador, no siendo un producto peligroso y que el % en peso componente con TLVNLA es 1,5 mg/m3 no procediendo el uso de protección de las vías respiratorias. Dicho producto aparece, no obstante, sombreado en verde (la evaluación sombree en verde aquellos productos que no disponen de TLV/VLA o que a la vista de las condiciones de trabajo en que se produce la exposición, sea evidente que ésta es muy Inferior al valor limite, bien porte sistemática de empleo o bien por su disolución.

SE CONCLUYE LO SIGUIENTE.

Respecto del presente accidente y en relación directa con el mismo se ha podido concluir la existencia de Infracción a la normativa en materia de prevención de riesgos laborales en base a lo siguiente: - La empresa ha puesto a disposición de los trabajadores para ser empleado en operaciones de limpieza un producto químico peligroso cuya finalidad, según obra en la etiqueta de su envase, es exclusivamente, el tratamiento de agua de piscina.

-Lo anterior supone un riesgo pera la seguridad y salud de los trabajadores que debió evaluarse a fin de conocer la información que sobre dicho producto facilita el proveedor, o que pueda recabarse de ésto o de cualquier otra fuente de Información todo ello a fin de adoptar medidas que garanticen la eliminación de dicho riesgo tales como la sustitución de dicho produce por otro cuyo fin especifico fuera la limpieza ( art. 5 da: R.D. -El Producto fue empleado por la trabajadora en un lugar sin ventilación sin que la misma contara con equipo de protección individual de las vías respiratorias. '

TERCERO .- Tras recibirse en la Dirección Provincial del INSS el escrito de iniciación de actuaciones de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, se inició por la citada entidad gestora expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y tras trámite de alegaciones y propuesta del EVI la entidad gestora resolvió en fecha 29/11/16 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la trabajadora Doña Serafina , declarando en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones derivadas del accidente de trabajo citado, fueran incrementadas en el 30% con cargo a la empresa hoy demandada... Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que derivadas del accidente anteriormente mencionado, se puedan generar en el futuro... (f. 11 y ss del expediente que doy por reproducido al ser conocido por las partes).

Como causas del recargo acordado el INSS fijó 'la puesta a disposición de los trabajadores para operaciones de limpieza de un producto químico peligroso, suponiendo un riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores, sin haber evacuado como 'riesgo'; asimismo el producto fue empleado en un lugar sin ventilación, y sin que contara la trabajadora en cuestión, del equipo de protección individual a tal fin'.



CUARTO .- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora, empresa ISS Soluciones De Limpieza Direct S.A., que impugnaba resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le imponía recargo en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo que sufrió la trabajadora codemandada que a consecuencia de meritado accidente de trabajo, inició proceso de Incapacidad Temporal por accidente de trabajo, del que fue dada de alta el 18/1/16, se alza dicha parte actora en Suplicación.



SEGUNDO .- Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social , para defender, en esencia, que no procede la imposición del recargo de prestaciones en este caso, en el que no puede apreciarse culpa de la empresa y que ademas el recargo por infracción de medidas de seguridad, según la doctrina - dice el recurrente citando autores-, ha dejado de cumplir su función protectora del trabajador dado su carácter sancionador y puede llevar a incurrir en la infracción del principio 'non bis in idem'.

Es de hacer constar que no se propone modificación de los hechos probados de la sentencia ya que ni siquiera se menciona el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , norma esta que viabiliza la rectificación del contenido fáctico de aquella y por ello, dada la naturaleza extraordinaria del recurso se Suplicación, de naturaleza 'cuasi casacional', tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983 ; 17/86 de 13 octubre de 1986 ; 274/1993, de 20 septiembre de 1993 ; 230/2000, de 2 de octubre de 2000 ; 237/2002 de 9 diciembre de 2002 , entre otras muchas), en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, lo que corresponde en exclusiva al órgano de instancia tal como estable el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , resulta obligado para examinar el derecho que la sentencia aplica, partir de los hechos declarados probados que la misma declara, sin que puedan tenerse en cuenta, datos fácticos distintos de los que la sentencia recoge.

Además, ha de indicarse que la referencia material al artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social , ha de entenderse realizada al texto legal aprobada por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 02 de Enero de 2016, que ha de aplicarse, por razones temporales, al resultar el texto en vigor a la fecha en que ocurrieron los hechos que han dado lugar al recargo impugnado.

La determinación de la naturaleza jurídica del recargo, ha sido siempre ua cuestión discutida y el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 marzo 2015, (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm.

2057/2014 ) condensando la doctrina, se explico del siguiente modo: Nuestras precedentes argumentaciones.- Teniendo por reproducido el detallado excurso que hicimos en la referida STS 18/07/11 (RJ 2011, 6561) acerca de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones y de la evolución jurisprudencial sobre tan esquiva materia, a efectos explicativos nos parece obligado cuando menos trascribir en parte su FJ Quinto [apartado 3], en el que literalmente manifestábamos que '... si bien -conforme a lo indicado- el recargo de prestaciones ostenta una innegable faceta prestacional que en cierto modo apuntaría a la posible extensión de su responsabilidad en los supuestos -como el de autos- de sucesión de empresa, tal como proclama el art. 127.2 LGSS (RCL 1994, 1825) , de todas formas su función preventivo/punitiva, la determinante idea de 'empresario infractor' que utiliza el art. 123.2LGSS ( SSTS 14/02/01 (RJ 2001, 2521) -rcud 130/00 -; y 21/02/02 (RJ 2002, 4539) -rcud 2239/01 -), la consiguiente afirmación jurisprudencial de que 'sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' ( SSTS 08/03/93 (RJ 1993, 1714) -rcud 953/92 - ...; 21/02/02 (RJ 2002, 4539) -rcud 2239/01 -; y 03/12/08 - rcud 2909/07 -), la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla - siquiera este mandato del art. 123.2LGSS sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts. 15.5 y 43.2 LPRL (RCL 1995, 3053) - ( SSTS 02/10/2000(RJ 2000, 9673) - rcud 2393/1999 -; ...; 16/05/07 (RJ 2007, 4636) -rcud 360/06 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa, tal como sostiene la sentencia recurrida (JUR 2014, 185883) y como precedentemente ha declarado esta Sala en la decisión de contraste'.

A tales consideraciones añadimos posteriormente -en la STS 28/10/14 - que la conclusión también se reforzaba con un argumento sistemático, cual resulta de la regulación diferenciada -siquiera en la misma sección, relativa al 'régimen general de las prestaciones'- de la responsabilidad en orden a las prestaciones [arts. 126 y 127] y en lo que toca al recargo de la prestación [art. 123.2]; lo que apuntaría a deducir que en los supuestos de sucesión empresarial es inviable aplicar al último [el recargo] el régimen jurídico establecido para aquéllas [las prestaciones], por tener ambos dispar naturaleza y específico régimen jurídico.

3. Reconsideración del tema.- Es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo [reflejado en la especiales prescripciones del art.

123LGSS ] obstaculizaban el mecanismo subrogatorio previsto en el art. 127.2 LGSS (RCL 1994, 1825) .

Pero un nuevo examen de la cuestión -previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015 - nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional.

Ciertamente que el devenir normativo de la institución de que tratamos, desde su creación por la LAT/1900 con inequívoca naturaleza indemnizatoria, en tanto que complemento por culpa de una responsabilidad objetiva [prestacional] limitada por el principio de inmunidad [era incompatible con la exigencia de responsabilidad civil], pasando por su adquirida cualidad punitiva a virtud del art. 55 RAT (RCL 1956, 1048 y 1294) [de dudosa legalidad, por no tener apoyo en la norma que desarrollaba, la Ley 22/Diciembre/1955 ], la posterior desaparición de todas referencia sancionadora a partir de la LASS/1966 , la promulgación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social [ Ley 8/1988 ] y finalmente las previsiones de la LPRL [muy particularmente sus arts. 15.5 y 42.3 , sobre todo interpretados a la luz del Anteproyecto de la Ley], pudiera hacer pensar en la oportunidad de entender que la figura ha tomado -en su actual perfil normativo- cualidad de una verdadera 'indemnización punitiva' [su finalidad vaya más allá de la reparadora que en general es consecuencia del ilícito civil], tal como el propio legislador actual ya contempla [ art. 183.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ], y con cuya naturaleza -pudiera pensarse- sería más fácil ofrecer una respuesta uniforme a las diversas cuestiones que el recargo de prestaciones presenta, y muy singularmente al de su transmisibilidad, que -en tanto que indemnización- se presentaría innegable.

Pero de todas formas, el criterio mayoritario de la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta -ya desde la primera deliberación del presente asunto- por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos - la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art.

123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2LGSS . Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria que significa la sentencia del TJUE arriba indicada y que más adelante referiremos en detalle. Tribunal Más recientemente el mismo Tribunal Supremo Supremo en la Sentencia núm.

725/2016 de 13 septiembre dice lo siguiente: Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: 'tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de 'prestación' en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III- denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'; c).- El procedimiento para imponerlo es el - como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art.

43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004-; ... SG 17/07/2013-rcud 1023/12- ; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)'. La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.

Así pues, ha de seguir considerándose el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, no propiamente como una sanción como parece entender la recurrente, sino que se trata de una figura con peculiar naturaleza jurídica que deriva de su finalidad, que no es meramente indemnizatoria a cargo exclusivo de la empresa y a favor del trabajador accidentado o sus herederos, sino que tiene una evidente finalidad preventiva al objeto de evitar accidentes de trabajo que se originan a causa de la inobservancia de la normativa de prevención de riesgos laborales, por parte de las empresas, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, pretendiendo la normativa de prevención de riesgos laborales y el mantenimiento de la figura jurídica del recargo de prestaciones que preveía el artículo 123 de Ley General de Seguridad Social , ( actualmente el articulo artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el nuevo texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), impulsar coercitivamente y de forma indirecta, el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, de ahí la doble naturaleza o naturaleza mixta o 'sui generis' del recargo de prestaciones, por un lado indemnizatoria/prestacional, por otro sancionadora, que justifica la intervención inicial de la entidad gestora en vía administrativa que, previo expediente, resuelve sobre su procedencia y porcentaje del incremento, siempre entre un 30 y un 50%. No puede ser atendida pues la censura jurídica que efectúa la recurrente, debiéndose añadir que la imposición de recargo y la posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa que en este caso además no refieren los hechos probados que hay sido impuesta a la recurrente, no comportaría vulneración del principio 'non bis in idem', como ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 octubre 2000, ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2393/1999 ) con el siguiente argumento: ' conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)' y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( STC 159/1985, de 25-11 ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-5-2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores. En el mismo sentido la Sentencia de 8 octubre 2004, (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4552/2003) del mismo Tribunal Supremo y Sala.

Por lo que se refiere a la infracción alegada de lo dispuesto en el artículo 123 de Ley General de Seguridad Social , aun participando el recargo de carácter sancionador, y prestacional, por el aumento que supone en las prestaciones que, a consecuencia del siniestro acaecido, perciba el trabajador o sus derechohabientes, de la Seguridad Social, la jurisprudencia viene exigiendo para su imposición tres requisitos: infracción de norma especial o general en materia de seguridad, accidente de trabajo y que este tenga una causa directa en aquella infracción, de manera que, si la norma de seguridad se hubiere observado, no se habría producido el accidente o se hubieran paliado sus consecuencias.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, acaecido el accidente lo que no se cuestiona, ha de ser determinado si existió o no alguna infracción normativa en materia de seguridad por parte de la empresa que ocupaba a la trabajadora siniestrada, y de los hechos probados de la sentencia que, en este caso, no han sido cuestionados y expresan la forma de ocurrir el accidente de trabajo y las circunstancias que lo rodearon, el accidente de trabajo se produjo por haber inhalado la trabajadora cuando efectuaba sus tareas de limpiadora, un producto químico que utilizaba en las tareas de limpieza que efectuaba por habérselo proporcionado la empresa, resultando que tal producto que se disuelve en agua, no tiene como uso recomendado las tareas de limpieza sino el tratamiento de aguas de piscinas, resultando también que la trabajadora laboraba sin mascarilla y utilizando un estropajo, encontrándose efectuando su tarea, solo y en lugar sin ventilación, sin que la empresa hubiera evaluado los riesgos de utilización de tal producto, cuya inhalación llevó a tan fatales consecuencias que requirió la hospitalización de aquella en la UCI, e inicio de proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, del que fue dada de alta el 18/1/16.

En estas condiciones y puesto que no puede deducirse de la relación fáctica de la sentencia imprudencia temeraria de la trabajadora, entendida como se deduce de la doctrina que emana de la vieja sentencia del Tribunal Supremo de 16/7/85 , como aquella conducta del trabajador que, excediéndose del comportamiento normal de una persona, conscientemente llega a correr un riesgo innecesario que ponen en peligro la vida o los bienes, si acaso una leve falta de atención o cuidado que pudiera integrar una imprudencia profesional que no exime al empresario que esta obligado a prevenir todos los riesgos incluso las imprudencias no temerarias de sus trabajadores, tal como dispone el artículo 14.2 de Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales ha de concluirse en la infracción de los artículos 3 y 5 del Real Decreto 374/2001, de 6 de abril , sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, normas estas que no solo obligan al empleador a determinar si existen agentes químicos peligrosos en el lugar de trabajo y evaluar si así fuera, los riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores, lo que la empresa no efectuó ordenado a la trabajadora limpiar con producto que no estaba destinado a limpieza, sino también a adoptar medidas de protección colectiva, y adecuadas para la organización del trabajo y medidas de protección individual, velando por su correcta utilización adoptando las medidas necesarias para que sean seguros, de lo que la empresa también se abstuvo, hasta el extremo de no proporcionar mascarillas a la trabajadora, cuando las mismas existían en la empresa.

Acreditado pues la producción del accidente y según se ha expuesto la infracción normativa, queda por determinar si puede apreciarse nexo de causalidad; tal nexo causal no puede descartarse pues de haber cumplido la normativa antedicha adoptándose las medidas de seguridad adecuadas, lo que resulta perfectamente razonable y factible, no se hubiera producido el accidente, o al menos se hubieran podido paliar sus efectos. Por lo expuesto quedan evidenciados los tres requisitos que son necesarios para imponer el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, lo que revela el acierto de la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan y procede, en consecuencia la desestimación del motivo de recurso que se estudia y la consiguiente confirmación de dicha sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por ISS Soluciones De Limpieza Direct S.A., contra la sentencia dictada en los autos nº 239/17 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Córdoba , en virtud de demanda formulada por la mercantil ISS Facility Soluciones de Limpieza Direct S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y contra Dª Serafina , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3596-17, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.3596 .17].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.