Sentencia SOCIAL Nº 424/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1120/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001120/2019
NIG: 3803844420180005952
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000424/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000714/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrente: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: Adrian ; Abogado: JULIAN CIPRIANO GONZALEZ ALVAREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001120/2019, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000414/2019
del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000714/2018-00 en reclamación de
Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Adrian , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 18/10/2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Don Adrian , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión, albañil, presentó solicitud para la declaración de incapacidad permanente, con fecha de entrada de 12 de marzo de 2018, dictándose resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de salida, de 10 de abril de 2018, que la desestimó por entender que las patologías que presentaba no tenían un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral. Dicha resolución tomó como fundamento el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades, de 5 de abril de 2018, que determinó el siguiente cuadro clínico residual: (.) cefalea de Arnold. Protusiones discales cervicales C5-C6 y C6-C7 (2016). Espondiloartrosis lumbar. Hernia discal L4-L5 y L5-S1 con estenosis de canal (2016). Radiculopatía L4-L5 bilateral. Leve.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: no menoscabo incapacitante objetivable para su actividad (.).

Véase, copia del escrito inicial del procedimiento y del dictamen propuesta así como de la resolución desestimatoria, obrantes en el expediente administrativo.

Segundo.- Frente a la indicada resolución presentó reclamación administrativa previa, siendo desestimada, por resolución, con fecha de salida, de 18 de julio de 2018 (véase, expediente administrativo).

Tercero.- El citado trabajador presenta una cefalea de Arnold. Protusiones discales cervicales C5-C6 y C6- C7 (2016). Espondiloartrosis lumbar, hernia discal L4-L5 y L5-S1 con estenosis de canal (2016). Un síndrome facetario lumbar siéndole pautado tratamiento en la Unidad del Dolor. Cambios degenerativos cervicales C5- C6-C7 y cervicobraquialgia derecha (véase, informe de valoración médica realizado por el médico inspector de 3 de abril de 2018, obrante en el expediente administrativo; igualmente, informe médico forense, de 2 de septiembre de 2019, obrante en autos).

Cuarto.- En fecha de 30 de noviembre de 2018 fue sometido a una intervención quirúrgica mediante la técnica de resección en disco vertebral cervical con abordaje abierto. Asimismo, en diciembre de 2018, se le realizó liberación del nervio mediano de la mano derecha, con un diagnóstico de 'síndrome de túnel carpiano de mano derecha' (véase, copia del Servicio de Neurocirugía del centro hospitalario, San Juan de Dios, de 30 de noviembre de 2018, folio 23 del ramo de prueba del trabajador; igualmente, informe de 21 de diciembre de 2018, del Hospital Universitario de Canarias, folio 24 del mismo ramo de prueba).

Quinto.- El citado trabajador presenta debilidad en miembros inferiores y superiores, con dificultad para agacharse, con pérdida de equilibrio, lo cual, se agrava con los movimientos de columna y cambios posturales. Está limitado para las tareas de sobrecargas intensas sobre raquis lumbar. Toma analgésicos y antiinflamatorios (véase, informe de valoración médica realizado por el médico inspector de 3 de abril de 2018, obrante en el expediente administrativo; igualmente, informe médico forense, de 2 de septiembre de 2019, obrante en autos).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se estima la demanda interpuesta por don Adrian frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, se declara que está afecto de una incapacidad permanente, en grado total, para el ejercicio de su profesión, derivada de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos económicos inherentes y con fecha de efectos, de 5 de abril de 2018, con las revaloraciones y actualizaciones que correspondan.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para incluir un nuevo hecho probado; y al amparo de la letra c) del mismo texto legal por infracción de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Solicita se revoque la sentencia y se desestime la demanda.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicitan las entidades gestoras, se introduzca un hecho probado con el siguiente contenido: En el informe de Valoración Médica de fecha de tres de abril de dos mil dieciocho se recoge que su evolución se halla en curso. En el apartado de posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras se halla pendiente de citas en junio con traumatología y en el de limitaciones orgánicas y funcionales se recoge limitación para tareas de sobrecargas intensas sobre la raquis lumbar, no estando agotadas las posibilidades terapéuticas.

Justifica tal inclusión en los folios 57 y 58 de autos.

Lo que pretende introducir las recurrentes no puede acogerse. En el hecho probado primero se recoge las conclusiones del EVI sobre la falta de limitación, no dice nada el EVI sobre que no estén agotadas las posibilidades terapéuticas, de tal manera que pretende introducir un hecho contradictorio con la causa o motivo de denegación de la incapacidad permanente del actor. Y la limitación de sobrecarga intensa sobre el raquis lumbar ya la recoge el hecho probado quinto.

Lo que insta el INSS y la TGSS en su recurso es introducir un motivo de denegación de la incapacidad permanente distinto del que dictaminó en su resolución de 5 de abril de 2018, que aleja los términos del debate de los que ella misma fijo en su resolución administrativa.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- La sentencia de 18 de octubre de 2019 estima la demanda de don Adrian y lo declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil.

El artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social, en su apartado 1 refiere: La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Entienden las entidades gestoras que las posibilidades terapéuticas del actor no estaban agotadas en el momento que se dicta la resolución, aún cuando ese no es el motivo por el que se deniega la incapacidad permanente total sino por no tener menoscabo incapacitante objetivable para su actividad.

Para poder valor si efectivamente no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas y conforme al artículo trascrito, es necesario que exista posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del trabajador y que lo sea a corto plazo o con fecha cierta.

El INSS y la TGSS se limitan a afirmar que existían citas con traumatología y rehabilitación, y que se hallaba en curso sus patologías, sin embargo, no introducen desde cuando tenía tales patologías, siendo que en el hecho tercero se sitúan algunas en el 2016, y que posibilidades de recuperación tenía.

Frente a esas afirmaciones genéricas, lo que se constata en autos, es que en la fecha de la sentencia, octubre de 2019, no había mejorado de sus patologías, pese a las intervenciones quirúrgicas a la que fue sometido en noviembre de 2018 y en diciembre de 2018.

Teniendo en cuenta que la resolución deniega la incapacidad permanente por no tener menoscabo y no por existir posibilidades terapéuticas de recuperación; y que no mejoró con las intervenciones posteriores, siendo que presenta limitaciones después de las mismas, debe considerarse que su recuperación era incierta desde un punto de vista médico, de tal manera que debió declararse al actor en situación de incapacidad permanente total, sin perjuicio de una posible e incierta mejoría posterior.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrado de instancia, procede desestimar el recurso y confirma la sentencia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000414/2019 de 18 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.