Sentencia SOCIAL Nº 424/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 26/2022 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420210002177

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 26/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 165/2021

Recurrente: Julio

Representante: ANGEL MONEDERO TIMON

Recurrido: BILBA CONSTRUCTORA ANDALUCIA SL

Representante:JUAN FERNÁNDEZ HENARES

Sentencia Nº 424/2022

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUÍZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a nueve de marzo de dos mil veintidós.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Julio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Julio sobre despidos siendo demandado BILBA CONSTRUCTORA ANDALUCIA SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de septiembre de 2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El/la demandante ,ha venido prestando servicios para la demandada , con la categoría de Jefe de Obra , con antigüedad 17/03/2020 a jornada completa , y salario de 109,58 euros/dia brutos prorrateados ( 39.996,00 anual) con centro de trabajo en lugar conocido como 36 viviendas plurifamiliares en Avda España 224-226 de Estepona.

SEGUNDO.-Las partes se encontraban vinculadas por contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado suscrito el 17/03/2020 , cuyo objeto consiste en ' tareas de su grupo profesional en la obra sita en Dacia, Estepona.

( documental aportada por la demandada a instancias de la actora y documento nº 1 aportada por ésta)

TERCERO.-A finales de diciembre 2020 y principio de enero siguiente, la empresa demandada tuvo conocimiento de que el actor había solicitado a una de las empresas subcontratadas , ( Construcciones Sancho, S.L.) la realización de obras en su domicilio , con cargo la facturación realizada a la empresa demandada y procedió a través de , jefe de Grupo a revisar otras facturas proforma anteriores, encargándose la misma al Jefe de Grupo la investigación Sr. Jose Luis

CUARTO.- Como consecuencia de una revisión de 1a Proforma nº 9 de 26 de diciembre de 2020 emitida por la entidad EXPORTACIONES BOAVISTA y su posterior factura nº NUM000 la empresa comprueba que los partes de trabajo correspondiente al período 1a 21 de diciembre recogen un total de 1179 horas correspondientes con un total de 8 operarios/día.

En el registro de entrada de personal que tiene la entidad demandada, solo consta registrado que durante el periodo del 1 al 18 de diciembre prestaron servicios 4 operarios/día lo que hace un total de 403 horas.

Como consecuencia de lo anterior, la subcontratista factura a la empresa un exceso de 776 horas, que no constan realizados .

(testifical Sr. Ángel Daniel, Sr. Jose Luis y documentos nums 12 a 32 Anexo IV documentos 33 y 34 de fecha 29/12/2020)

QUINTO.-Como consecuencia de lo anterior se detecta:

A) solado de la cubierta de solárium capitulo nº 08.27 La medición de proyecto es de 573,12 m2. Se ha certificado al cliente 426,11 m2.

El actor dió el visto bueno a factura proforma de la subcontrata FRANFERLARA por 496,94 m2 de la referida cubierta y a la subcontrata BOAVISTA le ha dado el visto bueno a una factura proforma de 573,12 m2 referida a la misma cubierta en fecha 25/10/2020.

La factura está emitida el 26/12/2020.

Boavista no ha realizado dicha obra.

(testifical Sr. Ángel Daniel , Sr. Jose Luis y documentos nums 35 a 43 a 40 de la parte demandada)

B) Albardillas y Alfeizares Capitulo B08.35/08.36/0837. . La partida de suministro y colocación de albardillas y alfeizares fue subcontratada por la demandada con la empresa ALUGOMEZ que emite factura proforma con el visto bueno del actor en fecha 30/12/2020.El 30/12/2020 la entidad Alugomez emite factura.

La medición de proyecto es de 537,28m.

El demandante dio el visto bueno a una factura proforma de 497,21 m lineales emitida por la subcontrata BOAVISTA en fecha 20/12/2020 por 537,28 metros lineal , misma medición del proyecto produciéndose una duplicidad de medición en facturas proforma. Posteriormente la entidad Boabista emite factura el 26/12/2020.

La entidad Boavista no ha realizado dicha obra)

(Testificales Sr. Gaspar , Sr Jose Luis y Sr. Ángel Daniel y documentos nums 33 y 41 a 49 de la parte actora)

C) la partida nº 06.02/06.03 consistente en recrecido con plaston fue subcontratada por la demandada con la entidad Hermanos Nadal, que en fecha 26/03/2020 emite factura por los trabajos realizados

La medición del proyecto es de 10.428,35 m2 que coincide y la empresa Nadal en la factura 10.173,41 m2.

El actor dio el visto bueno a la subcontrata BOAVISTA una factura proforma de 10.324,00 sin que se hayan realzado dichas obras por la referida entidad .

Se ha girado dicha factura a 17,80 euros el m2, cuando la empresa que, si tenía encargados dichos trabajos, Hnos. Nadal los facturó a 3,80 euros el m2.

(documentos nums 33 y 5 a 56 de la parte demandada y testifical Sr. Ángel Daniel y Sr. Jose Luis )

D) Zanja de acometida de saneamiento capitulo nº 04.07/04.08 . En medición del proyecto aparecen 6 acometidas por un importe de 7.612,02 euros.

Bilba ha certificado al cliente 4 por un importe de 5.074,68 euros y los trabajos fueron realizados por el personal de Bilba con su propia maquinaria y el demandante dió el visto bueno a la factura proforma de BOAVISTA por los mismos trabajos por importe de 9.936 euros en fecha 20/12/2020.

(documentos nums 59 y 60 . Testifical Sr. Ángel Daniel , Sr. Jose Luis)

SEXTO.- Mediante carta datada el 08/02/2020 la empresa comunica al actor su despido por transgresión de la buena fe contractual y por fraude deslealtad o abuso de confianza en el trabajo o gestión encomendada y en base a los hechos que constan en el documento nº 4 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido.

SÉPTIMO.-La empresa demandada ha abonado al actor la cantidad de 3.333,00 euros brutos en concepto de nomina de enero de 2021.

(documentos nums. 3 y 4 de parte demandada.)

OCTAVO .-El demandante ha disfrutado de 10 días de vacaciones correspondientes a 2020.

(documentos nums 7 y 8 de la parte demandada)

NOVENO .-La empresa demandada adeuda a la parte actora la cantidad de 1.509,38 euros brutos por los siguientes conceptos:

Nomina 8 días de febrero de 2019: 761,91 euros brutos

vacaciones 2020: 841,90 euros brutos

vacaciones 2021: 305,71 euros brutos

DECIMO.- El actor no es no ha sido representante de los trabajadores en el momento del despido ni desde el ultimo año anterior al cese.

UNDECIMO.-En fecha 10/02/2021 se presenta papeleta de conciliación.

(documentos nums 6 y 7 de la parte actora).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa por motivos disciplinarios, sin obtener suerte en la instancia al declarar la sentencia recaída la procedencia del despido con las consecuencias derivadas, por entender la magistrada de instancia que el demandante ha incurrido en conducta infractora de los deberes contractuales merecedora como se ha indicado de la calificación de procedencia.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación del despido acordado por la empresa demandada y que declara el despido Procedente, formula el trabajador demandante Recurso de Suplicación, articulando un triple motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, un doble motivo por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicitando la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y un quinto motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley Procesal Laboral, realizando diversas alegaciones y solicitando que se acojan los motivos y peticiones esgrimidas y se estime la demanda.

TERCERO: En los motivos del Recurso de Suplicación, en dos apartados, por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, aún formulados con número 4 y 6 del Recurso de Suplicación pero que deben analizarse previamente por razones de método, la parte recurrente denuncia que se han infringido normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión, aún sin solicitar en el suplico del Recurso de Suplicación la nulidad de actuaciones.

Así la parte recurrente denuncia que existe una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en la sentencia recurrida, en los hechos probados pues omite elementos de hecho esenciales con infracción del art. 248.3 Ley Orgánica del Poder Judicial y 209 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y 11 Ley Orgánica del Poder Judicial, 208 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y 24 y 108 de la Constitución española, realizando diversas alegaciones en el sentido de la insuficiencia de hechos probados e impugnando la valoración de la prueba practicada por la Jueza a quo.

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, teniendo declarado que para que un quebrantamiento de norma procesal comporte la nulidad de actuaciones son precisas cuatro circunstancias: a) Que se invoque por el recurrente de modo concreto la norma que se entiende violada; b) que se haya infringido la referida norma procesal, c) que haya causado indefensión, y, d) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción en el acto del juicio.

En este sentido, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990, 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74,1 LPL, de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales, doctrina que se recoge en las Sentencias de esta Sala, entre ellas la nº 1.413/2.002 de 19-7-02 con cita de la de otras Salas, y así se dijo que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española, derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias nº 90/1983, 117/1986 y 139/1987 y las más recientes 91/1991 de 25 abril, 109/1991 de 20 mayo, 172/1992 de 6 septiembre, y 179/1992 de 19 septiembre, que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irrazonable.

Y, en el caso de autos, no quedan cumplidas las indicadas condiciones exigidas para determinar la nulidad reclamada, que tiene carácter de remedio extraordinario.

Denuncia el recurrente la insuficiencia de hechos probados, y en relación a la suficiencia de los hechos probados es reiterada doctrina judicial, como se recoge en las Sentencias de esta Sala dictadas en Recursos de Suplicación nº 1325/2016 y 1515/2021, la que declara que la suficiencia de los hechos probados solo al Tribunal compete determinarla gozando el recurrente de la posibilidad de solicitar todas las modificaciones fácticas a su juicio precisas por haber incurrido el Juzgador en error que resulte de documentos y pericias hábiles a tales efectos con arreglo al art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social.

Así el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dispone que 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo', y esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social viene a configurar un elemento trascendente de la resolución judicial, en el sentido de que en los hechos probados ha de reflejarse no sólo lo que acreditado sirva al Juzgador a quo para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal ad quem, en el supuesto de recurso, pueda pronunciar la suya, incumbiendo a la Sala la estimación de la insuficiencia o defectos en torno a la declaración de hechos probados, porque los litigantes disponen del medio que le proporciona el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social para instar la modificación, adición o supresión de hechos probados, cuando consideren que en la versión judicial se ha incidido en error o se han omitido datos que resulten decisivos para el signo del fallo, y así se ha declarado por la Sala, en relación a la suficiencia de los hechos probados, que es reiterada doctrina judicial, como se recoge en las Sentencias de esta Sala dictadas en Recursos de Suplicación nº 2.082/2.003, 1861/11, 1659/13 y 1325/2016, la que declara que la suficiencia de los hechos probados solo al Tribunal compete determinarla gozando el recurrente de la posibilidad de solicitar todas las modificaciones fácticas a su juicio precisas por haber incurrido el Juzgador en error que resulte de documentos y pericias hábiles a tales efectos con arreglo al art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social.

Igualmente la STS 27/2009 Roj: STS 1273/2010 declara que 'El primer motivo de los recursos de los dos sindicatos, en el que ambos solicitan la anulación de la resolución de instancia, debe desestimarse, no sólo porque, según luego se verá, la declaración fáctica de la sentencia impugnada resulta claramente suficiente para alcanzar una solución en derecho del problema que el litigio plantea, sino también, y fundamentalmente, porque, como viene manteniendo la jurisprudencia desde las sentencias de esta Sala de 30 de octubre y 19 de noviembre de 1991 , en doctrina reiterada en la más reciente de 11 de noviembre de 2009 (R. 38/08 ) a la que luego aludiremos, la nulidad de la sentencia por insuficiencia de su relato de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, si es que procediera corregir errores de valoración u omisiones en los que haya podido incurrir la resolución impugnada.'.

Por otro lado, es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral al disponer que apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, es decir que corresponde la valoración de la prueba practicada al juez a quo por establecerlo así la ley adjetiva y no a las partes, siendo la prueba testifical de libre valoración con arreglo a la sana crítica por disponerlo así el art. 376 LEC al establecer que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

En cumplimiento de dichos preceptos procesales y ejercicio de dichas facultades la magistrada de instancia expresa en los hechos probados su conclusión fáctica como resultado de la valoración de la prueba practicada, y en los fundamentos de derecho analiza y razona sobre la valoración de la prueba practicada y conducta de la actora.

Y el examen de la resolución recurrida permite afirmar a la Sala que deben entenderse suficientes los hechos probados así como la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida existiendo suficiente motivación o explicación del razonamiento y de la conclusión alcanzada, pues la parte actora presentó demanda de despido y la magistrada de instancia concluye y razona sobre los hechos motivadores del mismo y con base a la valoración de la prueba practicada, todo lo cual es motivación y explicación suficiente de las razones del pronunciamiento, por lo que deben entenderse cumplidos los requisitos exigidos por los preceptos que se invocan como infringidos arts. 208.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social habiendo satisfecho debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo acogerse las alegaciones que realiza el recurrente pues la sentencia es la respuesta que da el juez a las pretensiones de las partes y por lo tanto la pretensión ha sido contestada aún en sentido desfavorable a la parte actora sin tener dicha respuesta que contestar a las diversas argumentaciones de las partes siempre que resuelva debidamente sobre las pretensiones ejercitadas lo que ocurre en el presente caso, como es reiterada doctrina constitucional y judicial la de que la sentencia no tiene que contestar a las diversas argumentaciones jurídicas de las partes sino fundamentar la decisión contenida en la misma lo que ocurre en el caso de autos pues las partes conocen el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permiten al Tribunal ejercer la función revisora que les incumbe sin que exista un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, por lo que no puede declararse la nulidad pretendida, habiendo quedado también suficientemente cumplidas las normas procesales sobre la valoración de la prueba practicada por el juez a quo y en concreto de la prueba testifical, sobre la motivación de la sentencia al razonar sobre la valoración de la prueba practicada en los fundamentos de derecho y sobre la carga de la prueba al entender que la empresa ha cumplido la que sobre ella pesaba con arreglo al art. 105 LJS, sin perjuicio de la posibilidad de la parte recurrente como tiene a su alcance en esta vía de demostrar el error del juzgador de instancia por la vía de la revisión fáctica y de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia, y por ello no puede declararse la nulidad pues han de entenderse cumplidos los requisitos exigidos por los preceptos que se invocan como infringidos y no puede entenderse que le cause indefensión al recurrente que puede combatir la sentencia por la vía de revisión de hechos y del derecho aplicado mostrando su disconformidad con la valoración de la practicada y con la aplicación del derecho realizada.

A ello se añade que son de aplicación los razonamientos contenidos en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1424/18 y 2292/18, al declarar que 'Ahora bien, tal motivo de nulidad formalmente articulado no podrá ser en ningún caso acogido por la Sala cuando con el mismo en ningún momento reclama el demandante la nulidad de la sentencia de instancia, limitándose además en el suplico de su recurso -y nos referimos a la 2ª versión, una vez supuestamente corregidos el cúmulo de errores de la 1ª originaria- a reclamar meramente la revocación de la sentencia. Y ello además entendemos es así al amparo de la más reciente doctrina jurisprudencial en la materia, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 08.11.2017 en la que, tras recordar que el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene establecido que en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal, viene a indicar que de tal precepto '... se desprende que los recurrentes están obligados a solicitar de forma expresa la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, si esto es lo que pretenden con la articulación de un motivo de recurso en el que imputan a dicha resolución vicios o defectos en tal sentido, sin que baste para ello que el motivo pudiere haberse planteado formalmente al amparo de la letra c) del art. 207 LRJS , cuando en su redactado no se incluye una clara y precisa petición de nulidad, y se limita- como es el caso de autos-, a poner simplemente de manifiesto las supuestas incongruencias y contradicciones de la sentencia, a modo de crítica genérica y previa a su contenido, que no se encauza posteriormente bajo el paraguas de la preceptiva solicitud de nulidad en forma...', y en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación la parte recurrente se limita a pedir en el suplico del Recurso de Suplicación la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda.

En consecuencia, no quedaron conculcados los preceptos invocados, por lo que no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse este motivo del recurso.

CUARTO: En el quinto motivo que interesa la revisión fáctica, que también se analiza por razones de método antes de los motivos de censura jurídica, pretende la parte recurrente la eliminación de los hechos probados 4 y 5, sin invocar medio probatorio hábil a tales efectos y realizando diversas alegaciones impugnando la valoración de la prueba practicada por la Jueza a quo sin fundar tal revisión de los hechos probados en prueba documental ni otro medio de prueba eficaz en esta vía.

Como ya se ha dicho, es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Adjetiva Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues se limita, como se ha dicho, a realizar diversas alegaciones impugnando la valoración de la prueba practicada por la Jueza a quo pero sin invocar medio probatorio hábil a tales efectos ni fundar tal revisión de los hechos probados en prueba documental ni otro medio de prueba eficaz en esta vía que evidencien de forma directa el error del juzgador, por lo que no puede ser acogida al prevalecer, con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral, y dado el incumplimiento de los requisitos exigidos para la revisión de los hechos probados, sin que baste alegar la inexistencia de prueba.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO: En el primer motivo de censura jurídica denuncia la parte recurrente que no se cumplieron en la carta de despido los requisitos exigidos para su validez, alegando que existe indeterminación y falta de concreción de la carta de despido.

Exige el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores para la validez del despido, la constancia y expresión, como requisitos de forma, además de la fecha de efectos, de los hechos motivadores de la decisión extintiva unilateral, que han de ser narrados de manera suficientemente explícita y precisa, que permita al despedido un conocimiento pleno y perfecto de los hechos que se le imputan y la articulación de una adecuada defensa.

Ciertamente como declara la Sala, en las sentencias, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 486/07 y 483/19, la doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente establecido que el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores exige una formalidad "ad solemnitatem", que responde a la finalidad de que el trabajador pueda articular de manera adecuada su defensa ante los hechos que le imputa el empresario. Y aunque no impone una pormenorizada descripción de los hechos que lo motivan, la jurisprudencia si exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento suficiente e inequívoco de los mismos, para que, comprendiendo sin dudas razonables el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; y esa finalidad no se cumple cuando la comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atenta contra el principio de igualdad de las partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalecerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993 y 8 de febrero y 3 de octubre de 1998).

Sin embargo, en el presente caso, la carta de despido, que se da por reproducida en el hecho probado 6, puede entenderse suficiente pues constituye una imputación concreta narrada de forma bastante permitiendo el conocimiento y la defensa del demandante, por lo que la Sala llega a la conclusión de que la carta cumple de forma suficiente los requisitos formales del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores sin que provoque la indefensión del trabajador, cuando en la carta de despido se alude a las facturas proforma y los conceptos y extensión de las obras, empresas y capítulos de certificaciones de obra, lo que era conocido por el demandante dada su categoría de Jefe de Obra, y por lo tanto en las indicadas facturas aparecen fechas y circunstancias de forma bastante para llenar los requisitos de forma de la carta de despido, y ello lo razona así la magistrada de instancia en el Fundamento de derecho 2 de la sentencia recurrida, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, pues ciertamente en la carta de despido aparecen datos fácticos suficientes para el conocimiento del demandante.

Por ello, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación la carta de despido cumple suficientemente los requisitos de forma, y por ello debe desestimarse el Recurso de Suplicación en este punto.

SEXTO: igual suerte desfavorable merece el segundo motivo de censura jurídica, pues no cabe acoger la alegación de prescripción dado los datos fácticos que se recogen en los hechos probados 3 a 6 pues desde el conocimiento de la empresa demandada a la fecha de la carta de despido no han transcurrido el plazo de prescripción de 60 días establecido en el art. 60 del Estatuto de los Trabajadores, y menos aún el de seis meses.

Tal alegación que es contestada expresamente y rechazada por la sentencia recurrida, de forma compartida por la Sala en el Fundamento de derecho 3 de la sentencia recurrida, y así consta en el hecho probado 3 que 'A finales de diciembre 2020 y principio de enero siguiente, la empresa demandada tuvo conocimiento de que el actor había solicitado a una de las empresas subcontratadas , ( Construcciones Sancho, S.L.) la realización de obras en su domicilio , con cargo la facturación realizada a la empresa demandada y procedió a través de , jefe de Grupo a revisar otras facturas proforma anteriores, encargándose la misma al Jefe de Grupo la investigacion Sr. Jose Luis', y las conductas del demandante aparecen cometidas en las fechas que constan en en el hecho probado 5 en diciembre de 2020 y la carta de despido es de 8-2-2021, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción establecido legalmente.

En este sentido es de aplicación en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, el criterio establecido por las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1189/18 y 2123/18, al declarar, con aplicación al presente, que 'Respecto a la prescripción larga, como ha proclamado esta Sala, por todas, en su sentencia de 13/10/2016 (Recurso de Suplicación 1369/16) en los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos. Además, ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras. Asimismo, en los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción (por todas, sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 19 septiembre de 2011; Recurso 4572/2010). Pues bien, la empresa tuvo conocimiento de ciertas irregularidades acaecidas en la oficina en la que la trabajadora prestaba servicios en setiembre de 2.016 en virtud de auditorías anuales programadas, las cuales finalizaron con informe del auditor de fecha 09/09/2016 en las que se apreciaban irregularidades en relación a un reintegro de 800 euros. Como consecuencia del informe del auditor, la entidad bancaria empleadora inició una auditoría especial (no ya rutinaria) para aclarar los hechos puesto de manifiesto, la cual finalizó mediante acta de fecha 07/12/2016. Fue en ese preciso momento cuando la empresa tuvo conocimiento completo y cabal de los hechos imputados, los cuales, fueron ocultados por la trabajadora, aprovechándose de su condición de segunda responsable de la oficina bancaria mediante la complejas operaciones que se describen en los hechos probados octavo a duodécimo. Y como entre dicho (07/12/2016) momento y la imposición de la sanción, (21/01/2017), no transcurrieron más de sesenta días, la facultad para sancionar no estaba prescrita.'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la Sala entiende que no se encuentra prescrita la falta, y como razona la sentencia recurrida de forma acertada y no desvirtuada, no habiendo transcurrido hasta la decisión de despido el lapso prescriptivo establecido legalmente, debe desestimarse la alegación de prescripción de la parte recurrente efectuada en el motivo de censura jurídica.

SÉPTIMO: La procedencia del despido requiere, una vez cumplidos los requisitos formales de validez exigidos en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que queden acreditados los hechos motivadores expresados en la carta y que tales hechos sean integradores de la causa típica, legalmente prevista, que fundamenta la decisión sancionadora unilateral del empresario.

Por lo tanto, es preciso la demostración de los hechos motivadores del despido, y con arreglo al art. 105.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, 'corresponde a la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', y tales hechos acreditados deben integrar una causa típica de despido, y con arreglo al art. 54 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, y en el párrafo 2 se relacionan los incumplimientos contractuales constitutivos de causa de despido entre ellos en el d) la transgresión de la buena fe contractual, y en las normas reguladoras convencionales la relación de faltas y sanciones.

OCTAVO: Del inalterado relato histórico de la resolución recurrida se deduce la realidad y certeza de los hechos imputados en la carta, habiendo la empresa cumplido la carga probatoria que le incumbe, y la conducta descrita en tal conclusión fáctica inalterada se integra en la causa de despido establecida legalmente, siendo de la suficiente gravedad para justificar la sanción acordada.

Del intacto relato histórico Sentencia recurrida, al no fracasar el motivo en el que interesa la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.- A finales de diciembre 2020 y principio de enero siguiente, la empresa demandada tuvo conocimiento de que el actor había solicitado a una de las empresas subcontratadas , ( Construcciones Sancho, S.L.) la realización de obras en su domicilio , con cargo la facturación realizada a la empresa demandada y procedió a través de , jefe de Grupo a revisar otras facturas proforma anteriores, encargándose la misma al Jefe de Grupo la investigacion Sr. Jose Luis.

2.- Como consecuencia de una revisión de 1a Proforma nº 9 de 26 de diciembre de 2020 emitida por la entidad EXPORTACIONES BOAVISTA y su posterior factura nº NUM000 la empresa comprueba que los partes de trabajo correspondiente al período 1a 21 de diciembre recogen un total de 1179 horas correspondientes con un total de 8 operarios/día.

En el registro de entrada de personal que tiene la entidad demandada, solo consta registrado que durante el periodo del 1 al 18 de diciembre prestaron servicios 4 operarios/día lo que hace un total de 403 horas.

Como consecuencia de lo anterior, la subcontratista factura a la empresa un exceso de 776 horas, que no constan realizados .

(testifical Sr. Ángel Daniel, Sr. Jose Luis y documentos nums 12 a 32 Anexo IV documentos 33 y 34 de fecha 29/12/2020)

3.- Como consecuencia de lo anterior se detecta:

A) solado de la cubierta de solárium capitulo nº 08.27 La medición de proyecto es de 573,12 m2. Se ha certificado al cliente 426,11 m2.

El actor dió el visto bueno a factura proforma de la subcontrata FRANFERLARA por 496,94 m2 de la referida cubierta y a la subcontrata BOAVISTA le ha dado el visto bueno a una factura proforma de 573,12 m2 referida a la misma cubierta en fecha 25/10/2020.

La factura está emitida el 26/12/2020.

Boavista no ha realizado dicha obra.

(testifical Sr. Ángel Daniel , Sr. Jose Luis y documentos nums 35 a 43 a 40 de la parte demandada)

B) Albardillas y Alfeizares Capitulo B08.35/08.36/0837. . La partida de suministro y colocación de albardillas y alfeizares fue subcontratada por la demandada con la empresa ALUGOMEZ que emite factura proforma con el visto bueno del actor en fecha 30/12/2020.El 30/12/2020 la entidad Alugomez emite factura.

La medición de proyecto es de 537,28m.

El demandante dio el visto bueno a una factura proforma de 497,21 m lineales emitida por la subcontrata BOAVISTA en fecha 20/12/2020 por 537,28 metros lineal , misma medición del proyecto produciéndose una duplicidad de medición en facturas proforma. Posteriormente la entidad Boabista emite factura el 26/12/2020.

La entidad Boavista no ha realizado dicha obra)

(Testificales Sr. Gaspar , Sr Jose Luis y Sr. Ángel Daniel y documentos nums 33 y 41 a 49 de la parte actora)

C) la partida nº 06.02/06.03 consistente en recrecido con plaston fue subcontratada por la demandada con la entidad Hermanos Nadal, que en fecha 26/03/2020 emite factura por los trabajos realizados

La medición del proyecto es de 10.428,35 m2 que coincide y la empresa Nadal en la factura 10.173,41 m2.

El actor dio el visto bueno a la subcontrata BOAVISTA una factura proforma de 10.324,00 sin que se hayan realzado dichas obras por la referida entidad .

Se ha girado dicha factura a 17,80 euros el m2, cuando la empresa que, si tenía encargados dichos trabajos, Hnos. Nadal los facturó a 3,80 euros el m2.

(documentos nums 33 y 5 a 56 de la parte demandada y testifical Sr. Ángel Daniel y Sr. Jose Luis )

D) Zanja de acometida de saneamiento capitulo nº 04.07/04.08 . En medición del proyecto aparecen 6 acometidas por un importe de 7.612,02 euros.

Bilba ha certificado al cliente 4 por un importe de 5.074,68 euros y los trabajos fueron realizados por el personal de Bilba con su propia maquinaria y el demandante dió el visto bueno a la factura proforma de BOAVISTA por los mismos trabajos por importe de 9.936 euros en fecha 20/12/2020.

(documentos nums 59 y 60 . Testifical Sr. Ángel Daniel , Sr. Jose Luis)', conclusión fáctica alcanzada como resultado de la valoración de la prueba documental y testifical y no desvirtuada por medio probatorio hábil y eficaz.

Y dicha conducta llega a constituir la falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual prevista en el art. 54.2.d del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores como incumplimiento de los deberes contractuales, y es acertada la calificación del despido como procedente que el juzgador de instancia realiza de la decisión sancionadora adoptada por la empresa.

NOVENO: Y, tampoco pueden acogerse el resto de alegaciones, pues si bien reiterada doctrina judicial, como la contenida en las STS de 7 de junio de 1989 (RJ 19894549) y de 6 abril 1990 19903121 entre otras, y de esta Sala en Recursos de Suplicación nº 1680/2004 y 2123/2018, declara que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, en el caso presente la conducta del demandante rompió y quebrantó de forma grave la relación de confianza y transgredió la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral y en la misma concurren la notas exigidas por la doctrina judicial como se recogen entre otras en la Sentencia nº 696/2.003 de 10-4-03 dictada en Recurso de Suplicación nº 457/2.003 y nº 231/05 de 20-1-05 en Recurso de Suplicación nº 2497/2004, pues no se exige que sea dolosa sino basta el descuido o negligencia STS 25-9-86 RJ 5168, 30-4-87 RJ 2841 y 14-5-87 RJ 3708, la buena fe es consustancial al contrato de trabajo STS 26-1-87 RJ 130, no es preciso que haya lucro personal y con independencia de la cuantía STS 30-10-89 RJ 7462 y no se exige un perjuicio cuantificable económicamente Sentencia de esta Sala de 14-4-00, todo lo cual igualmente se declaró por la Sala para caso de descuadre en los vales descuento de cajera de la empresa demandada en la Sentencia de la Sala nº 2827/06 de 1-12-06 en Recurso de Suplicación nº 2518/2006, por lo que debe concluirse que la empresa ha guardado el principio de proporcionalidad dada la gravedad de la conducta de la parte demandante y la quiebra de la relación de confianza que ello supone.

Y, por otro lado, como declara la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 471/15, corresponde a la empresa la elección y decisión de la sanción impuesta que en este caso fue la despido, y tal ejercicio de la facultad disciplinaria y la sanción impuesta de despido se adecuan y acomodan a las normas jurídicas legales que regulan el despido y el ejercicio de la facultades empresariales, suponiendo en el caso que se analiza ahora en el presente proceso una quiebra de la confianza que está en la base de la relación laboral y es de la gravedad suficiente como se declara entre otras en la Sentencia de la Sala nº 2827/06 de 1-12-06 en Recurso de Suplicación nº 2518/2006.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

DÉCIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por Julio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga de fecha 28 de septiembre de 2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por dicho recurrente contra BILBA CONSTRUCTORA ANDALUCIA SL sobre despido, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'