Sentencia SOCIAL Nº 424/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 186/2022 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0096826

ROLLO Nº : 186/22

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID

Autos de Origen: 1061/2021

RECURRENTE/S: CASA000.

RECURRIDO/S: DOÑA Agueda Y MINISTERIO FISCAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veinte de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 424

En el recurso de suplicación nº 186/22 interpuesto por el Letrado D. THIERRY MARÍ AMADO, en nombre y representación de CASA000., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de MADRID, de fecha 12 DE NOVIEMBRE DE 2021, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1061/2021 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Agueda contra CASA000., con la intervención del Ministerio Fiscal, en reclamación de DERECHOS,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 12 DE NOVIEMBRE DE 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO la demanda formulada por Agueda contra la empresa CASA000:

1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO que la citada empresa demanda ha incurrido en vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo protegido en el art. 14 CE al denegar a la demandante la concreción horaria solicitada;

2º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la demandante por razón de guarda legal de hijo menor de 12 años a realizar una jornada reducida de 35h/semanales, en turno fijo de mañana, en horario de L a D de 10h am a 16h pm, de los cuales, un día a la semana realizará una jornada de 5 horas (10am-15pm ó 11am-16pm), y sin perjuicio del día de libranza, con fecha de efectos desde la presente resolución; y todo ello

3º.- CONDENANDO a la empresa CASA000 a estar y pasar por tal declaración con las consecuencias legales inherentes y abonar a Agueda la cantidad de 1.000 euros en concepto de indemnización por la citada vulneración de su derecho fundamental.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Agueda viene prestando sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad del 07-02-2011, con la categoría profesional de Dependienta, en el centro de trabajo sito en la CARRETERA000, CM NUM000 Sector NUM001 Toledo, realizando una jornada de 40 horas semanales repartidas de Lunes a Domingo en turnos rotativos semanales de mañana (con horario de 10am a 16 pm) y de tarde (con horario de 16pm a 22pm) con un único día de descanso, de los cuales, dos días semanales la jornada es de 8 horas, es decir, de 10am a 18pm), siendo fijado tanto el turno como el día de libranza por medio de cuadrantes semanales, no constando dicho horario pactado en el contrato de trabajo, incluyéndose solo en la cláusula Primera la prestación de servicios de Lunes a Domingo (folio 17 autos), aunque en el contrato de trabajo horario en turnos rotativos. (Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo aplicable según consta en la cláusula Déccima del contrato de trabajo es el Convenio de Comercio en general de Toledo, publicado en el Boletín Oficial de dicha provincia de 14-08-19.

(Hecho no controvertido y folio 17 reverso, y folios 74-86 autos)

TERCERO.- La demandante ha sido madre de un menor, que nació el NUM002 de 2021 (folio 49 autos), al que dejará en una guardería de L a V, en la que el horario es de 9am a 16pm (folio 73 autos).

La trabajadora vive en DIRECCION000, pero presta servicios en la provincia de Toledo, a 70 km de distancia (folio 71 autos).

El marido de Agueda es trabajador por cuenta ajena con categoría de electricista, y tiene un centro de trabajo itinerante (en función del cliente donde preste servicios, dentro de la Comunidad de Madrid, o fuera de ella) y tiene como horario de 8 am a las 17:30 pm (folio 54), pero al finalizar dicha jornada debe acudir a la nave de su empresa, ubicada en el Polígono Industrial de ' DIRECCION001' en el municipio de DIRECCION002, ubicado a 20km de distancia del domicilio familiar, tardando en llegar desde allí a su domicilio unos 20 o 25 minutos (folio 72 autos).

(Valoración conjunta de la documental obrante a los folios de los autos indicados en relación con la testifical de Serafin)

CUARTO.- Las circunstancias de la familia extensa de la pareja y del menor son las siguientes:

Abuelo materno: Con una edad de 68 años, pero que padece en la actualidad un cáncer de páncreas (de resultado terminal) maternos viven en la Provincia de Toledo, en DIRECCION003, a 35 km de distancia del hogar familiar. En la actualidad y fruto de las secuelas del tratamiento médico que recibe, el padre de la trabajadora no conduce desde finales de 2019. (Folio 56-58 autos)

Abuela materna: Con una edad de 66 años, con una minusvalía física por la que tiene reconocida una incapacidad permanente total. La abuela materna no conduce, ya que no tiene carnet de conducir, debido a la limitación física que tiene en sus dos extremidades inferiores. (Folio 5 y 59 autos)

Abuelo paterno: Fallecido en la década de los 90.

Abuela paterna: De edad 70 años y vive en DIRECCION000, siendo ésta el único familiar al que la trabajadora y su marido pueden solicitar ayuda de forma puntual, ya que además ayuda a la hermana de la trabajadora quien tiene 2 hijos.

(Valoración conjunta de la documental obrante a los folios indicados de los autos en relación con la testifical de Serafin)

QUINTO.- Mediante escrito enviado por burofax de fecha 02-09-2021 obrante al folio 13 de los autos y que debe tenerse íntegramente por reproducido, la trabajadora solicitó a la empresa una reducción de jornada por cuidado de menores reduciéndose la jornada en un 1/8, es decir, pasando a 35h/semanales, con fecha de efectos del día 10 -10-21, y como concreción horaria la realización de una jornada en turno de mañana, en horario de L a D de 10am a 16 pm, con una duración estimada en principio hasta que el menor cumpla 12 años, alegando como motivo 'para la conciliación de la vida laboral y familiar, como consecuencia de tener bajo mi guardia y custodia a mi hijo, Jose Antonio. nacido el NUM002 de 2021, menor de doce años', invocando los artículos el 37.6 (apartados 6 y 7) del ET y 27.1.n) del Convenio colectivo de aplicación.

SEXTO.- La empresa demandada mediante escrito fechado el 08-09-21, remitido por burofax, obrante a los folios 14-15 de los autos y que debe tenerse íntegramente por reproducido, comunicó a la demandante la aceptación de la reducción de su jornada, pero denegando su derecho a concretar la jornada, basándose en motivos organizativos, no habiendo ofrecido a la trabajadora una alternativa de horario.

(Valoración conjunta de la documental obrante a los folios indicados de los autos en relación con el resto de prueba practicada en el procedimiento)

SÉPTIMO.- En la tienda en la que presta servicios la demandante hay un total de seis trabajadores, sin tener en cuenta al contratado hasta que ella se reincorpore, de los tienen su misma categoría de Vendedora, cuatro, y de éstos solo una Marí Juana. tiene reconocido horario fijo en turno de mañana de Lunes a viernes de 10 a 16 h y fines de semana alternos al tener la condición de víctima de violencia de género, siendo dos trabajadores más refuerzo, los que deben estar en el turno de mañana y otros dos más refuerzo en el turno de tarde, no constando datos de ventas en los diferentes tramos horarios de la tienda, ni siquiera el horario de apertura al público.

(Valoración conjunta de la documental consistente en la carta remitida a la trabajadora, obrante a los folios 14-15 autos en relación con la testifical de María Inés y de María Virtudes)

OCTAVO.- La empresa demandada tiene numerosas tiendas en la Comunidad de Madrid y resto de España. (Folios 50-53 autos).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 15.06.22.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimando la demanda declara que la entidad demandad ha vulnerado el derecho a la no discriminación por razón de sexo al denegar a la actora la concreción horaria interesada, reconociendo su derecho a realizar una jornada de 35 horas semanales en turno fijo de mañana y horario de L a D de 10h a 16 horas, de los cuales un días será de cinco horas de 10:00 a 15:00 horas, sin perjuicio de los días de libranza, condenando a la demandada a abonar a la actora la indemnización de 1.000 euros por lesión de derechos fundamentales; se alza en suplicación la representación procesal de la mercantil CASA000 destinando su primer motivo de recurso, construido sobre la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a interesar la declaración de nulidad de la sentencia por infracción del artículo 97 de la LRJS, el Art. 218.2 de la Ley Supletoria de Enjuiciamiento Civil, el Art. 24 de la CE, en relación con el Art. 248.1 de la LOPJ y los Arts. 225 y 227 de la LEC. Afirma la compañía que la sentencia incurre tanto en incongruencia extra petitacomo incongruencia omisiva, pues resuelve sobre unos daños morales que no han sido interesados por la actora, y por el contrario, no resuelve nada sobre el problema organizativo de la empresa que se origina por tener ya una persona con carácter preferente suscrita exclusivamente a horario de mañana, previamente concedido por la empresa, al encontrarnos en una situación de extrema gravedad, derivada de su condición de víctima de violencia de género.

Se opone la actora a la estimación del motivo afirmando que sí acumuló a la acción de concreción horaria la de reclamación de cantidad por lesión de derechos fundamentales, no pudiendo considerar que una mea discrepancia con la posición de quien recurre determine la incongruencia de la resolución de instancia.

Planteado el debate en estos términos ha de recordar la Sala que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal'; b) que 'la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94 ).

Y sobre la incongruencia recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020 (recud.1418/2020) que 'la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han venido reiterando sobre la exigencia de congruencia en las sentencias, reconocida positivamente, con carácter general en el artículo 218 LEC cuando dispone que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...'. La congruencia puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo 'una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible' ( STS de 16 de febrero de 1993, Rec. 1203/1992, con cita de otras muchas). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005).'

Atendiendo a la doctrina examinada el motivo que nos ocupa ha de fracasar. En primer término, porque dedica la actora el hecho séptimo de su escrito de demanda (folio 5 vuelto) a argumentar sobre los daños ocasionados como consecuencia de la denegación del derecho que persigue, incluyendo en el suplico de la misma lo siguiente '...solicita una indemnización por daños y perjuicio causados a la trabajadora por importe de 3.500 euros por la injustificada denegación al citado derecho...'. Por consiguiente, en ninguna incongruencia extra petitahabría incurrida la juzgadora al tiempo de pronunciarse sobre la indemnización referida.

Y respecto de la denuncia relativa a la incongruencia omisiva por cuanto no fueron acogidos los argumentos ofrecidos por la compañía al tiempo de contestar y oponerse a la demanda, señalar que no ha de confundirse la desestimación de la pretensiones de las partes con el vicio de incongruencia que se imputa a la resolución de instancia, pues la juzgadora destina sus fundamentos de derecho cuarto y quinto, primero a rechazar los motivos de oposición esgrimidos por al ahora recurrente, para a continuación razonar los que la conducen a acoger la posición de la parte actora. Por consiguiente, no cabe calificar, ni tildar, de insuficientemente motivada tal resolución judicial, sin perjuicio de la legítima discrepancia que respecto delo en ella resuelto que le quepa a la mercantil demandada, en cuanto que parte vencida en el pleito. En definitiva, no apreciando la presencia de la infracción de las normas sobre construcción de la sentencia que se denuncian, el motivo es desestimado es desestimado.

SEGUNDO: A la rectificación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia dedica la compañía sus tres siguientes motivos de recurso. En primer lugar, ofrece un texto alternativo para el ordinal primero para que en adelante rece como sigue: ' Agueda viene prestando sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad del 7 de febrero de 2011, con la categoría profesional de dependienta, en el centro de trabajo sito en la CARRETERA000 CM NUM000, sector NUM001 Toledo, realizando una jornada de 40 horas semanales repartidas de lunes a domingo en turnos rotativos semanales de mañana (con horario de 10 am a 16 pm) y de tarde con horario de 16 a 22 pm con un único día de descanso, de los cuales, dos días semanales la jornada es de ocho horas, es decir, de 10 am a 18 pm, siendo fijado tanto el turno como el día de libranza por medio de cuadrantes semanales'.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015 por todas) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas.

Sentado lo anterior el motivo que nos ocupa ha de ser rechazado, pues si bien es cierto que no es técnica procesal apropiada la formulación ene negativo de las verdades procesales (por todas sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre, 10 de noviembre de 1986 y 17 de octubre de 1990 o de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015), no menos veraz resulta que no cuestiona quien recurre la realidad de lo manifestado por la juzgadora, resultando incuestionado que del contrato de trabajo no se deducen los hechos que aquélla colige.

TERCERO: Respecto del hecho probado cuarto, pretende la empresa se suprima lo que denomina 'las conclusiones que introduce la Juzgadora de Instancia con respecto a la situación de la abuela materna que, insistimos, no son hechos, sino conclusiones' de tal suerte que en adelante rece como sigue: 'Las circunstancias de la familia extensa de la pareja y del menor son las siguientes:

- Abuelo materno: Con una edad de 68 años, pero que padece en la actualidad un cáncer de páncreas (de resultado terminal) maternos viven en la Provincia de Toledo, en DIRECCION003, a 35 km de distancia del hogar familiar. En la actualidad y fruto de las secuelas del tratamiento médico que recibe, el padre de la trabajadora no conduce desde finales de 2019 (Folios 56-58).

- Abuela materna: Con una edad de 66 años tiene reconocida una incapacidad permanente total. La abuela materna no conduce ya que no tiene carnet de conducir (Folio 59 autos).

- Abuelo paterno: Fallecido en la década de los 90.

- Abuela paterna: De edad 70 años y vive en DIRECCION000, siendo ésta el único familiar al que la trabajadora y su marido pueden solicitar ayuda de forma puntual, ya que además ayuda a la hermana de la trabajadora que tiene 2 hijos.

(Valoración conjunta de la documental obrante a los folios indicados de los autos en relación con la testifical de Serafin).'

El motivo se rechaza pues el hecho de encontrarse la abuela materna en situación de incapacidad permanente total o afecta de un concreto grado de discapacidad no es una valoración de la magistrada, sino un hecho objetivo que cabe perfectamente encuadrar en el marco del relato fáctico que se pretende alterar.

CUARTO:Para el hecho probado sexto interesa se suprima la última frase de 'no habiendo ofrecido a la trabajadora una alternativa de horario', sin embargo, no cabe admitir tal pretensión revisora pues la magistrada alcanza tal convicción a partir de la valoración conjunta de la prueba documental y testifical practicada en el plenario, medio de prueba este último que no cabe sea revisado por esta Sala en esta extraordinaria sede (por todas, sentencia de la Sala Cuarta de 16-10- 2018).

QUINTO: Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora de instancia destina la compañía sus restantes motivos de recurso, construidos sobre la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, denunciando como infringidos los artículos. 34.8 y 37.5 y 6 del ET, así como, la Doctrina Legal señalada por las recientes Sentencias del TSJ Andalucía, Sala de Sevilla, de 9.9.2021, recurso nº 2650/21 y la Doctrina, también del TSJ de Castilla-León, Sala de Valladolid, de 30 julio 2021, recurso nº 552/2021 y de la Jurisprudencia que mencionan esas Sentencias. Todo ello según se explicará más adelante, en relación con los Arts. 6 y 7 del C.C. Afirma quien recurre que lo pretendido por la actora y que recoge la Sentencia que ahora se recurre, no es una concreción horaria dentro de su jornada, sino una Modificación de su jornada con turno fijo de mañana. Estaríamos en presencia de un ejercicio del derecho a la concreción horaria sino, ante el ejercicio de un derecho de un cambio de horario que carece de amparo normativo, al tratarse de una modificación esencial en sus condiciones de trabajo, pues es la jornada ordinaria la que opera como un límite al derecho del trabajador a concretar el horario.

Se opone la actora a la estimación del recurso argumentando que no cabe pretender que la Sala reconsidera la prueba testifical practicada en el plenario, debiendo ser ratificada la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

Planteado el debate en esto términos ha de recordar la Sala que el artículo 34.8 del ET dispone que 'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión...'

La doctrina unificada ha venido interpretando el artículo 34.8 de la norma estatutaria en el sentido de no conceder un derecho automático, sino que supone la necesidad de negociar con el empresario, y su reconocimiento está condicionado a la ponderación de condiciones de razonabilidad y proporcionalidad. Así Señala, entre otras la Sentencia de la Sala Cuarta 24 de julio de 2017 (recud.245/2016) que 'el artículo 34.8 del ET reconoce al trabajador el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la personal, familiar y laboral, lo es en los términos que se establezcan en la negociación colectiva, que supone, en este supuesto, la aplicación de la norma convencional discutida (...) El precepto convencional transcrito por su contenido y enunciado, evidencia su aplicación a los supuestos de reducción de jornada en relación a las situaciones de guarda legal y cuidado de familiares, lo cual no significa que concedida la reducción automáticamente pueda convertirse la jornada en continuada, pues la reducción como refiere la sentencia recurrida operará sobre la jornada ordinaria del trabajador sin cambiar la conceptuación de ésta. La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal'.

SEXTO:Y sentado el anterior marco normativo y jurisprudencial, resulta acreditado en el singular caso que nos ocupa que Agueda viene prestando sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad del 07-02-2011, con la categoría profesional de Dependienta, en el centro de trabajo sito en la CARRETERA000, CM NUM000 Sector NUM001 Toledo, realizando una jornada de 40 horas semanales repartidas de Lunes a Domingo en turnos rotativos semanales de mañana (con horario de 10am a 16 pm) y de tarde (con horario de 16pm a 22pm) con un único día de descanso, de los cuales, dos días semanales la jornada es de 8 horas, es decir, de 10am a 18pm), siendo fijado tanto el turno como el día de libranza por medio de cuadrantes semanales, no constando dicho horario pactado en el contrato de trabajo, incluyéndose solo en la cláusula Primera la prestación de servicios de Lunes a Domingo, aunque en el contrato de trabajo horario en turnos rotativos (hecho probado primero).

El Convenio Colectivo aplicable según consta en la cláusula Décima del contrato de trabajo es el Convenio de Comercio en general de Toledo, publicado en el Boletín Oficial de dicha provincia de 14-08-19 (hecho probado segundo).

La demandante ha sido madre de un menor, que nació el NUM002 de 2021 (folio 49 autos), al que dejará en una guardería de L a V, en la que el horario es de 9am a 16pm. La trabajadora vive en DIRECCION000, pero presta servicios en la provincia de Toledo, a 70 km de distancia. El marido de Agueda es trabajador por cuenta ajena con categoría de electricista, y tiene un centro de trabajo itinerante (en función del cliente donde preste servicios, dentro de la Comunidad de Madrid, o fuera de ella) y tiene como horario de 8 am a las 17:30 pm (folio 54), pero al finalizar dicha jornada debe acudir a la nave de su empresa, ubicada en el Polígono Industrial de ' DIRECCION001' en el municipio de DIRECCION002, ubicado a 20km de distancia del domicilio familiar, tardando en llegar desde allí a su domicilio unos 20 o 25 minutos (hecho probado tercero).

Las circunstancias de la familia extensa de la pareja y del menor son las siguientes:

Abuelo materno: Con una edad de 68 años, pero que padece en la actualidad un cáncer de páncreas (de resultado terminal) maternos viven en la Provincia de Toledo, en DIRECCION003, a 35 km de distancia del hogar familiar. En la actualidad y fruto de las secuelas del tratamiento médico que recibe, el padre de la trabajadora no conduce desde finales de 2019.

Abuela materna: Con una edad de 66 años, con una minusvalía física por la que tiene reconocida una incapacidad permanente total. La abuela materna no conduce, ya que no tiene carnet de conducir, debido a la limitación física que tiene en sus dos extremidades inferiores. Abuelo paterno: Fallecido en la década de los 90.

Abuela paterna: De edad 70 años y vive en DIRECCION000, siendo ésta el único familiar al que la trabajadora y su marido pueden solicitar ayuda de forma puntual, ya que además ayuda a la hermana de la trabajadora quien tiene 2 hijos (hecho probado cuarto).

Mediante escrito enviado por burofax de fecha 02-09-2021 obrante al folio 13 de los autos y que debe tenerse íntegramente por reproducido, la trabajadora solicitó a la empresa una reducción de jornada por cuidado de menores reduciéndose la jornada en un 1/8, es decir, pasando a 35h/semanales, con fecha de efectos del día 10 -10-21, y como concreción horaria la realización de una jornada en turno de mañana, en horario de L a D de 10am a 16 pm, con una duración estimada en principio hasta que el menor cumpla 12 años, alegando como motivo 'para la conciliación de la vida laboral y familiar, como consecuencia de tener bajo mi guardia y custodia a mi hijo, Jose Antonio. nacido el NUM002 de 2021, menor de doce años', invocando los artículos el 37.6 (apartados 6 y 7) del ET y 27.1.n) del Convenio colectivo de aplicación (hecho probado quinto).

La empresa demandada mediante escrito fechado el 08-09-21, remitido por burofax, obrante a los folios 14-15 de los autos y que debe tenerse íntegramente por reproducido, comunicó a la demandante la aceptación de la reducción de su jornada, pero denegando su derecho a concretar la jornada, basándose en motivos organizativos, no habiendo ofrecido a la trabajadora una alternativa de horario (hecho probado sexto).

En la tienda en la que presta servicios la demandante hay un total de seis trabajadores, sin tener en cuenta al contratado hasta que ella se reincorpore, de los tienen su misma categoría de Vendedora, cuatro, y de éstos solo una Marí Juana. tiene reconocido horario fijo en turno de mañana de Lunes a viernes de 10 a 16 h y fines de semana alternos al tener la condición de víctima de violencia de género, siendo dos trabajadores más refuerzo, los que deben estar en el turno de mañana y otros dos más refuerzo en el turno de tarde, no constando datos de ventas en los diferentes tramos horarios de la tienda, ni siquiera el horario de apertura al público (hecho probado séptimo).

De los hechos transcritos, resultan, por consiguiente, relevantes los siguientes datos:

- La actora es madre de un hijo menor de 12 años de edad que acude a guardería en horario de lunes a viernes de 09:00 a 16:00 horas.

- La trabajadora presta sus servicios en la ciudad de Toledo, pero reside en la localidad de DIRECCION000 (Madrid).

- El marido de la actora tiene un trabajo con centro de trabajo itinerante y horario de 08:00 a 17:30 horas, debiendo regresar al final de cada jornada a la nave de la empresa situada a 20 km del domicilio familiar.

- Los abuelos del menor residen lejos del domicilio de la actora, no contando con mecanismos que faciliten su desplazamiento al no tener carné de conducir, o encontrase en situación de salud inestable.

- Que en la empresa existe otra trabajadora a la que por motivos de violencia de género se ha adscrito al turno de mañana en jornada de lunes a viernes.

- Que son dos los trabajadores, más refuerzo, que han de atender el turno de mañana. La misma proporción deberá atender el turno de tarde.

Atendiendo al anterior estado de cosas esta Sala ha de reseñar que la ponderación de los intereses en juego vencería a favor de la posición empresarial quien justifica los problemas para excluir a la actora del sistema de turnos rotativos dentro del centro de trabajo en el que ha venido prestando servicios, por cuanto existiendo ya una trabajadora adscrita al turno de mañana por razones de violencia de género la adscripción de otro trabajador al mismo turno desencadenaría la perniciosa consecuencia para el resto de la plantilla de quedar adscritos de manera definitiva al turno de tarde, cuando el sistema de prestación de servicios concertado desde el inicio de la prestación laboral de todos ellos es el de turnicidad. La reducción de jornada interesada por la trabajadora, y a la que accedió sin oposición la empleadora el 8 de septiembre de 2021 facilitaría la conciliación de la vida personal y laboral de la demandante para poder acudir a recoger al menor de la guardería, salvaguardando así los fundamentales derechos que consideraba le habían sido menoscabados con la actuación empresarial.

En definitiva, existirían circunstancias objetivas que justificasen la denegación de una adscripción permanente de doña Agueda al turno de mañana, con lo que el motivo ha de ser estimado.

SÉPTIMO: En último término, y con idéntico amparo procesal, denuncia el actor de nuevo la infracción de los artículos 37.5 y 6 del ET, el Art. 1101 y 1902 del CC y la Infracción del Art. 14 de la CE por su aplicación indebida, pues a su juicio no habiendo lesionado la patronal derecho fundamental alguno, ninguna indemnización cabría imponer.

Dispone el artículo 96 de la LRJS que 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Añade el artículo 184 del mismo cuerpo legal que 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.'

Respecto del daño moral cuyo resarcimiento interesa el actor el Tribunal Supremo, en Sentencia 530/2011, de 15 de Julio declara que 'la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas específicas, como la del artículo 1591 del Código Civil, bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal.

El daño moral, al igual que el patrimonial ha de ser probado, sin bien la dificultad estriba en la evaluación económica de perjuicios inmateriales y que pueden variar en función de la sensibilidad de la persona. El desasosiego y malestar psicológico sufrido por la actora no puede valorarse en el importe que va a pagar a la Seguridad Social para procurarse una pensión de jubilación, pues la pretensión de la actora carece de la conexión necesaria. La actora ve satisfechos sus derechos contractuales con el pago de la liquidación del valor de la sociedad de la que ya no va a formar parte. No existe parámetro alguno para cuantificar el daño moral, pues el padecimiento psicológico que padece o ha padecido deriva de varias causas. Por ello, este tribunal estima ponderado establecer en 3.000 euros el importe de los daños morales.'

Por otro lado la STC 247/2006 dispone que 'Debe advertirse que, desde la perspectiva constitucional, resulta irreprochable el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al que se refiere la Sentencia recurrida en amparo, en cuanto a que la antigua doctrina de dicha Sala sentada en la Sentencia de 9 de junio de 1993 -que aplica en el presente caso la Sentencia recaída en suplicación-, según la cual apreciada la lesión del derecho de libertad sindical se presume la existencia del daño sin necesidad de prueba alguna al respecto y surge automáticamente el derecho a la indemnización, fue modificada por la posterior doctrina de la Sala, a cuyo tenor, como ya quedó señalado, no basta con apreciar la vulneración de la libertad sindical del demandante para que el órgano judicial pueda condenar al autor de la vulneración del derecho fundamental al pago de una indemnización, sino que además es necesario para ello que el demandante alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, y asimismo que queden acreditados en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria.'

Sentado lo anterior, y toda vez que se considera ajustada a derecho la decisión empresarial impugnada el motivo se admite.

OCTAVO.-Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...' En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil CASA000 contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2021 del Juzgado de lo Social número 4 de Madrid, sobre derechos, y revocando el fallo de la misma, desestimamos la demanda.

Se acuerda la devolución de los depósitos y consignaciones practicados por la recurrente a los efectos del presente recurso. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 018622 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 018622), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.