Sentencia SOCIAL Nº 4247/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1687/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0002969
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001687 /2017 MCR
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 593/2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Belinda
ABOGADO/A: DAVID PENA DIAZ
RECURRIDO/S D/ña: ISAAC LEMA PESCADERIAS,S.L.
ABOGADO/A: ESTEFANIA FRANCISCA LAPIDO TABOADA
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1687/2017, formalizado por el Letrado D. DAVID PENA DÍAZ, en
nombre y representación de Dª Belinda , contra la sentencia número 27/2017 dictada por el XDO. DO SOCIAL
N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 593/2015, seguidos a instancia de

Dª Belinda frente a la empresa ISAAC LEMA PESCADERIAS, S.L., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Belinda presentó demanda contra ISAAC LEMA PESCADERIAS, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1.- La demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena de la mercantil demandada, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad de 16/06/2014, categoría profesional de Empacadora, y un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras, de 953,13 €./ 2.- La relación jurídico-laboral se extinguió en fecha de 04/04/2015, causando la actora baja ante la Seguridad Social como trabajadora de la demandada./ 3º.- La demandante inició en fecha de 24/02/2015 un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, que a fecha de 10/04/2015 aun no había concluido./ 4º.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de exportación de pescado fresco del puerto de A Coruña, suscrito el 30/10/2003, aprobado por Resolución de la Delegación Provincial de A Coruña de la CONSELLERÍA DE ASUSNIOS SOCIALES, EMPLEO Y RELACIONES LABORALES de la XUNTA DE GALICIA (DOG nº 238 de 09/12/2003)./ 5º.- El horario habitual de trabajo en la mercantil demandada es de 06:30 a 14:00 horas de lunes a viernes y de 06:30 a 10:00 horas los sábados, si bien los trabajadores, como máximo solo tienen que acudir a su puesto de trabajo, un solo sábado al mes. En aquellos momentos en que no existe carga de trabajo suficiente los trabajadores pueden abandonar el puesto de trabajo antes de las 14:00 horas (testifical de D. Fidel )./ 6º.- En fecha de 20/05/2015 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Belinda , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil ISAAC LEMA PESCADERÍAS SL de los pedimentos frente a esta deducidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Belinda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19 de abril de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día doce de septiembre de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la actora no ha acreditado el devengo de las horas extras que reclama, ni las cantidades correspondientes al plus de peligrosidad.

Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho quinto para añadir: 'Que por la demandante se solicito en data 18.11.16, el 'preceptivo registro de jornada efectiva que realizó la actora desde el 16.06.14 hasta el 24.02.15', contestando a demandada -por escrito de data 30.12.16- que 'habiendo sido requerida para aportar el registro de jornada efectiva realizado por la actora desde el 16 de junio de 2014 hasta el 24 de febrero de 2015, por medio del presente escrito comunico al Juzgado que no existía durante dicho período documento de registro de jornadas en la empresa'.

Apoya tal modificación en la documental de autos, en concreto folios número 46 y 47 del ramo probatorio de la demandante.

La adición se admite ya que así consta en autos en la documental citada.



SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea infracción de los art. 91 de la LRJS; LEC 301 a 316, así como art. 35.5 TRET en conexión con las SSAN de 19.02.16 (Caso ABANCA ) y de 04.12.15 (Caso BANKIA ), todo esto en conexión con artigo 94.2 LRJS. Alegando es esencia que el hecho de no llevar el registro de horas por parte de la empresa favorece la aplicación del artículo 84.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y tener por acreditados los hechos de la demanda.

La denuncia no se admite, primero porque no se justifica en modo alguno la infracción de los artículos 91 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni 301 a 306 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, que además debieron impugnarse por la vía del artículo 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y no del apartado c).

Y segundo porque las sentencias de la Audiencia Nacional de 4-12-2015 y 19-2-2016 fueron revocadas por el Tribunal Supremo en pleno en la sentencia de 23-3-2017 y de 20-4-2017 respectivamente, y ellas se afirma que ... el artículo 35-5 sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado.

La inexistencia de la obligación de llevar un registro para el control de la horas de jornada ordinaria es reconocida por nuestra sentencia de 11 de febrero de 2003 en el inciso final de su fundamento quinto, al hacer suya la doctrina sentada por la Sala III de este Tribunal en su sentencia de 5 de junio de 1989 , donde se concluye que no hay que llevar registro de control de horas extras cuando no se realizan, ni se retribuyen, su doctrina es reiterada en nuestra sentencia de 3 de octubre de 2006 (R. 146/2005 Jurisprudencia citada) donde se dice: «De aquí que la primera postulación de la demanda, en cuanto interesa 'el derecho de los trabajadores a la existencia de un sistema de marcaje horario que refleje la verdadera jornada realizada por los trabajadores' no se presente avalada por un sustrato fáctico y normativo que propicie su estimación, ...el artículo 35.5 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 35.5, que sólo exige el registro diario de la jornada de cada trabajador a efectos del cómputo de horas extraordinarias, lo que no es el preciso objeto del presente litigio, aunque lo hubiera sido, ya, del que dio lugar al recurso de casación nº 147/2005 de esta Sala que fue resuelto por sentencia de 25 de abril de 2006 Jurisprudencia citada. En otro aspecto enjuiciador, tampoco, puede decirse que incumpla la empresa el sistema de marcaje horario pactado entre ella y la representación sindical de los trabajadores en la misma.».

La solución interpretativa dada se ajusta a lo dispuesto por la normativa comunitaria sobre la jornada laboral y la ordenación del tiempo de trabajo, normativa que en nuestro ordenamiento jurídico han implementado las normas antes examinadas.

En este sentido el artículo 6 de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993 Legislación citada que se aplica, establece la necesidad de limitar la duración de la jornada máxima por medio de disposiciones legales, reglamentarias o convenios colectivos estableciendo un límite máximo de cuarenta y ocho horas a la semana, incluidas las horas extraordinarias, por cada periodo de siete días.

Posteriormente en su artículo 18 establece: «1. a) Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva, a más tardar el 23 de noviembre de 1996, o se asegurarán, a más tardar en dicha fecha, de que los interlocutores sociales establezcan las disposiciones necesarias mediante convenio. Los Estados miembros deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar en todo momento los resultados impuestos por la presente Directiva.

b) i) No obstante, siempre que respete los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, un Estado miembro podrá no aplicar el artículo 6, a condición de que adopte las medidas necesarias para garantizar que: - ningún empresario solicite a un trabajador que trabaje más de cuarenta y ocho horas en el transcurso de un período de siete días, calculado como promedio del período de referencia que se menciona en el punto 2 del artículo 16, salvo que haya obtenido el consentimiento del trabajador para efectuar dicho trabajo; - ningún trabajador pueda sufrir perjuicio alguno por el hecho de no estar dispuesto a dar su consentimiento para efectuar dicho trabajo; - el empresario lleve registros actualizados de todos los trabajadores que efectúen un trabajo de este tipo; - los registros mencionados se pongan a disposición de las autoridades competentes, que podrán prohibir o restringir por razones de seguridad y/o de salud de los trabajadores, la posibilidad de sobrepasar la duración máxima del tiempo de trabajo semanal; - el empresario facilite a las autoridades competentes, a petición de éstas, información sobre el consentimiento dado por los trabajadores para efectuar un trabajo que exceda de cuarenta y ocho horas en el transcurso de un período de siete días, calculado como promedio del período de referencia que se menciona en el punto 2 del artículo 16.

Antes de la finalización de un período de siete años a contar desde la fecha mencionada en la letra a), el Consejo, sobre la base de una propuesta de la Comisión, acompañada de un informe de evaluación, reexaminará las disposiciones del presente inciso i) y decidirá sobre el curso que deberá dárseles.

Obsérvese que el apartado 1-b)i permite inaplicar la jornada máxima del art. 6, pero regula esos supuestos requiriendo que el trabajador preste su consentimiento, sobre el que se informará a la autoridad competente y obligando a que 'el empresario lleve registros actualizados de todos los trabajadores que realicen un trabajo de este tipo', tenor literal del que se deriva que la obligación de llevar a registros actualizados sólo se impone en los casos que no se aplican las limitaciones del art. 6 sobre la duración de la jornada. Esta disposición es reiterada por el art. 22 de la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 .

Por contra, la normativa comunitaria si se impone la necesidad de llevar un registro de las horas de trabajo y de descanso en supuestos especiales. En este sentido el artículo 12 de la Directiva 2014/112/ UE , sobre el transporte de navegación, la Directiva 2000/79, CE, sobre navegación aérea, la Directiva 1999/63, CE, sobre el trabajo en el mar, la Directiva 2002/15, CE, sobre el transporte en carretera y otras disposiciones similares sobre jornadas especiales que han sido traspuestas a nuestras disposiciones legales y reglamentarias.

En definitiva, la normativa examinada impone, al igual que la española, la necesidad de llevar un registro de las jornadas especiales, pero no de la ordinaria cuando no se sobrepase la jornada máxima.

De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ETLegislación citadaET art. 35.5 no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva...

Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.

Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35-5 del ETLegislación citadaET art. 35.5 imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legalLegislación citada que se aplica y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la ConstituciónLegislación citada y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013 Jurisprudencia citada), sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( SSTS 19 de julio de 2016 (R.

162/2015Jurisprudencia citada ) y 25 de enero de 2017 (R. 47/2016 Jurisprudencia citada).

...La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LECLegislación citada, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó...

Pero en el caso de autos no hay un principio de prueba que acredite su realización como y como así lo recoge también la sentencia de instancia la carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias corresponde al demandante.

Esta Sala ha manifestado reiteradamente -entre otras, en sentencias de 09/12/02 R. 5325/99 y 07/11/94 R. 365/93 (AS 19944470)-, que conforme al tradicional y consolidado criterio de los Tribunales respecto del acreditamiento de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización, hora a hora y día a día, por no ser «sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba» (por todas, las SSTS de 20/01/68 (RJ 1968195 ), 08/02/89 (RJ 1989702 ), 31/01/90 (RJ 1990 253 ), 26/09/90 (RJ 19907051 ), 21/01/91 (RJ 199167 ), 23/04/91 (RJ 19913383 ) y 11/06/93 (RJ 19934665), y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS de 29/11/86 [RJ 19866532]), quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el art. 35.1 ET (RCL 1995997), para afrontar una hipotética reclamación.

Pero esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias, basada antes en el art. 1214 CC y ahora en el art. 217 LECiv ., tiene exclusivo ámbito en el marco de las que sean ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria ( SSTSJ Cataluña 27/10/00 [AS 2001901 ], Comunidad Valenciana 13/09/01 [AS 2002647 ], Cataluña 06/04/01 [AS 2001768 ], Andalucía/ Málaga 03/03/00 , Andalucía/Sevilla 25/01/00 , Cataluña 21/02/00 , Madrid 31/05/99 [AS 19992777 ], Madrid 04/05/99 , Valladolid 26/01/99 , Navarra 27/03/98 , Murcia 06/05/97 [AS 19971896 ], País Vasco 15/04/96 [AS 19961456 ], Andalucía/Granada 22/05/96 [AS 19962320], ...), que en el supuesto de autos no consta.

La vigente Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho «a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión».

La sentencia de instancia, ha valorado la prueba practicada y conforme a la misma ha llevado a cabo las deducciones lógicas, que por no ser ni irracionales, ni absurdas, ni infringir la normativa alegada por el recurrente, debe ser confirmada, al no constar, ni haberse acreditado la realización de horas extraordinarias tal y como regula el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores .

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Belinda , contra la sentencia de fecha 19-1-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña en el Procedimiento nº 593-2015 sobre cantidades, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.