Sentencia Social Nº 425/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1760/2013 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2012/0025047

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1760/13

Sentencia número: 425/14

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1760/13 formalizado por el Sr. Letrado D. Jorge Aparicio Marban en nombre y representación de D. Fructuoso y Dña. Evangelina contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de MADRID , en sus autos número 1320-1330/13, seguidos a instancia de los citados recurrentes frente a 'UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID', 'IBERIA LAE OPERADORA SAU, 'SWISSPORT HANDLING SA, 'SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES SL', en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- La parte actora ha prestado servicios a la UTE demandada con las circunstancias siguientes:

NOMBRE - ANTIGÜEDAD - CATEGORÍA - SALARIO MES C/PRORRATA

Fructuoso - 2 trienios (8-9-2012) - agente servicios auxiliares rampa - 1325,61 incluida prorrata -nomina 20 12-

NOMBRE ANTIGÜEDAD CATEGORIA SALARIO Fructuoso 2 TRIENIOS (8-9-2012) AGENTE SERVICIOS AUXILIARES RAMPA 1.325,61 incluida prorrata-nómina 2012 Evangelina 1 TRIENIO AGENTE ADMINISTRATIVO 1.533,92

2.- A Fructuoso se le practicó la liquidación por la UTE con motivo de su subrogación por IBERIA -empresa a la que prestó servicios inicialmente, antes de ser transferido a la UTE y a la que regresa el 3-9-2012- en cuantía conforme de 1.032,59 euros (neto 834,51 euros) (doc. 4 UTE) que el actor no percibió sin que conste si le fue ofrecida efectivamente y si el actor la rehusó.

3.- Fructuoso prestó servicios en Iberia hasta septiembre 2011 en cuyas fechas la nómina consistía en los siguientes conceptos:

Sueldo base - 318,74 euros; antigüedad 23,81, gratificación adicional 35,03, complemento transitorio -299,85, prima productividad - 85,66, plus área 58,01- plus FACTP 76,68, plus asistencia 56,61. Total 954,49 euros.

4.- En la UTE pasa a percibir -nominas 2012- salario base de 494,27, plus nocturnidad 15,12, madrugue 158, festivos 46,17, horas perentorias 57,85, ad personam 65,96 euros, plus asistencia 56,61, desayunos 23,64, comidas 19,02, plus transporte cotizable 6,04 euros, festivos art. 61, 28,13, plus transporte no cotizable 106,50 y total de 965,30 euros.

5.- La UTE SWISSPORT le practica una liquidación de su garantía salarial que aporta como documento 3 de su ramo documental por reproducida según los ingresos y conceptos recibidos de IBERIA en el período anterior a la subrogación según cuyo cálculo -que se ajusta a las nominas aportadas- el actor citado tiene un salario anual consolidado de 7.911,57 euros según el salario recibido por conceptos fijos en Iberia en los nueve meses anteriores - enero a septiembre 2011-. Dado que el salario asignado en UTE SWISSPORT (jornada a 56,25%) es de 6.988,12 euros, le asigna un complemento ad personam de 923,45 euros, y una estructura salarial de 494,71 euros salario base mensual, plus transporte de 46,66 euros, complemento ad personam en 14 pagas, 65,96 euros.

6.- Evangelina fue subrogada por la UTE Suissport el 1.10-2011. Según las nominas de Iberia percibió por conceptos fijos de Iberia en las mensualidades anteriores 5.286,67 euros,

y el salario anual correspondiente en Swissport es de 4535,467, por lo que se le asigna un complemento anual ad personam de 751,21 euros. La estructura salarial aplicada en la UTE es de 515,37 euros mes como salario base, plus transporte de 46,66 y complemento ad personam de 53,66 euros.

7.- El citado 1 Convenio sectorial dispone -art. 67 d) 7- que la empresa cesionaria o de destino y el trabajador se someten al convenio de la cesionaria, pero con las siguientes garantías personales: percepción económica bruta anual en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables la cesionaria abonará el volumen realmente realizado garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la cedente siempre y cuando sea superior al de la cesionaria hasta el volumen realizado por aquélla, el resto si lo hubiera se abonarán al precio unitario vigente en la cesionaria, a tal efecto se considerarán los realizados en los últimos doce meses si bien en el futuro se abonará las que se realicen. En cuanto al complemento ad personam que se determine en cada caso conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias será competencia de las mismas en el marco de sus respectivos convenios colectivos la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables le serán de aplicación estas. Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador sea subrogado a otra empresa a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa de modo que se calculen las nuevas condiciones.

8.- En acta de la comisión mixta paritaria 2/2008 se interpreta el precepto disponiendo que cuando la retribución de los trabajadores de la cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogados venían percibiendo en la cedente, en el caso de los conceptos fijos sobre el complemento ad personam determinado en cada caso conforme al sistema retributivo de aplicación en la cesionaria será competencia de las mismas en el marco de sus respectivos convenios colectivos la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse; en cuanto a los variables, la cesionaria abonará al trabajador subrogado el volumen de variables realmente realizado en dicha empresa garantizado el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa cedente siempre y cuando este sea superior al de la cesionaria hasta el volumen realizado en aquella, el resto si lo hubiera se abonará al precio unitario vigente en la cesionaria, a efectos de la cuantificación del volumen de variables realizadas en la cedentes se tomarán las realizadas en el año anterior a la subrogación.

9.- Se ha intentado la previa conciliación.

10.- La parte demandante, tras modificar en el juicio sus peticiones iniciales de la demanda, reclama los importes siguientes:

a) Fructuoso (jornada 56,25%, aunque ampliada más tarde pero que el actor no reclama porcentaje adicional por no formar parte de la garantía) reclama de octubre 2011 a septiembre 2012 una garantía mensual de 812,85 euros y como los conceptos percibidos han sido de 560,23 euros mes, reclama la diferencia en salario base y la proyección sobre pagas a razón de 252,62 euros mes, por un total de 3.206,50 euros. Además reclama derecho a la garantía del convenio, a que se le apliquen las percepciones del convenio Iberia, a que su garantía anual se establezca en 11.379,94 euros año por su jornada parcial sin perjuicio de derechos en trance de adquisición, junto el importe adeudado por diferencias antes indicado en función de la garantia personal y de la liquidación que es conforme salvo que la parte actora pretende que se le añada el interés legal por mora.

b) Evangelina (que desistió de las cantidades que inicialmente reclamaba en el hecho octavo de la demanda) solicita la diferencia entre las cantidades que considera conceptos fijos devengados que fija en 817,50 euros en 2011 y de 824,75 en 2012, y los abonados por la UTE a razón de 249,52 euros mes -256,77 y 255,92 según periodos en 2012, total de octubre 2011 a septiembre 2012 con la proyección sobre pagas, total 3.036,32 euros. Además reclama las declaraciones de derechos a la garantía ad personam, que se apliquen según convenio de Iberia, que se le reconozcan los derechos en trance de adquisición, incluido un segundo trienio desde octubre 2012 y efectos económicos derivados, además de las diferencias económicas antes apuntadas, y su progresión al nivel 4 desde diciembre 2011.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, con estimación de la falta de legitimación pasiva invocada por IBERIA a la que se absuelve en consecuencia, y estimando en parte, con desestimación en lo demás, las demandas interpuestas por la actora, condeno a la demandada UTE SWISSPORT MENZIES a abonar a Fructuoso la cantidad de 1.032,59 EUROS'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por los demandantes, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por Swissport Handling Madrid UTE e Iberia La, Operadora.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 3 de octubre de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 30 de abril de 2014, señalándose el día 14 de mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Fructuoso formuló demanda contra 'Ute Swissport Menzies Handling Madrid', 'Iberia Lae, Operadora SAU' y las empresas integrantes de dicha UTE ('Swissport Handing SA' y 'Swissport Spain Aviation Services SL') cuyo suplico concretó en los siguientes términos se reconozca: '1. El derecho del actor a que se respeten las garantías ad personam establecidas en el artículo 73.D del Convenio de Handling . 2. El derecho del actor a que se le apliquen las percepciones económicas establecidas en el XIX Convenio Colectivo de Iberia LAE y su personal de tierra. 3. El derecho del actor a que su garantía económica por los conceptos fijos se establezca en la cuantía de 11.379,94 euros brutos anuales por una jornada a tiempo parcial de 56,25%, sin perjuicio de los derechos económicos en trance de adquisición reconocidos en el Convenio de Handling. 4. Que la empresa UTE Swissport Menzies Hnadling Madrid adeuda al actor la cantidad de 3.206,50 euros brutos s.e.u.o., en concepto de diferencias devengadas y no abonadas por la garantía ad personam por los conceptos fijos, durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2011 y el 2 de septiembre de 2012, más el 10% de mora. 5. Que la empresa UTE Swissport Menzies Handling Madrid adeuda al actor la cantidad de 1.032,59 euros brutos s.e.u.o, por el finiquito no abonado, más el 10% de mora'.

Por su parte la Sra. Evangelina formuló demanda contra las empresas antes mencionadas, reclamando el reconocimiento de los siguientes derechos: 'que se respeten las garantías ad personam establecidas en el artículo 73.D del Convenio de Handling . El derecho de la actora a que se le apliquen las percepciones económicas establecidas en el XIX Convenio Colectivo de Iberia LAE y su personal de tierra para el cálculo de su garantía económica.

El derecho de la actora a que se le reconozcan los derechos económicos en trance de adquisición, en aplicación del artículo 73.D.3 del Convenio de Handling de tal forma que tiene derecho a devengar un segundo trienio, desde el 1 de octubre de 2012, y a progresar al nivel 4, el 15 de diciembre de 2011, y con los efectos económicos derivados de tal progresión.

El derecho de la actora a que su garantía económica por los conceptos fijos se establezca, en el momento de la subrogación, en la cuantía de 11.444,96 euros brutos anuales por una jornada a tiempo parcial de 56,25 %, sin perjuicio de los derechos económicos en trance de adquisición, reconocidos en el artículo 73.D)3 del II Convenio de Handling :

- respecto al siguiente nivel de progresión económica, el nivel 4, que se consolidó en diciembre de 2011, de tal forma que la actora tiene derecho a que su garantía económica por los concepto fijos quede consolidada desde dicha fecha en la cuantía de 11.546,54 euros por una jornada a tiempo parcial de 56,25 %. - respecto al siguiente trienio, el segundo trienio, que se consolidará el 1 de octubre de 2012, de tal forma que la actora tiene derecho a que su garantía económica por los conceptos fijos quede consolidada desde dicha fecha en la cuantía de 11.970,68 euros por una jornada a tiempo apracial de 56,25%. 5. Que la empresa UTE Swissport Menzies Handling Madrid adeuda a la actora la cantidad de 3.036,32 euros brutos s.e.u.o., en concepto de diferencias devengadas y no abonadas por la garantía ad personam por los conceptos fijos y la cuantía de 2.477,44 euros brutos, s.e.u.o por diferencias en el sueldo base, durante l periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2011 y el 2 de septiembre de 2012, más el 10% de mora'.

El conocimiento de ambos procesos correspondió al juzgado de lo social nº 30 de Madrid, el cual acordó su acumulación. En el juicio oral la Sra. Evangelina desistió de la segunda cantidad reclamada en el punto quinto del suplico de su demanda. A su vez la citada 'UTE' admitió que debía al Sr. Fructuoso la cantidad de 1032Ž59 euros como liquidación de su relación laboral. El resto de concepto reclamados en demanda se mantuvieron, siendo todos ellos desestimados por sentencia de fecha 29 de mayo de 2013 , que los actores recurren en suplicación.

SEGUNDO.-Su recurso comienza por pedir la nulidad de actuaciones procesales, si bien tal petición no se traslada al suplico del recurso, el cual reclama directamente la revocación de la resolución de instancia.

La razón que se invoca para pedir la nulidad de referencia radica en que la sentencia impugnada no precisa los elementos en función de los cuales fija los hechos declarados probados, además de recoger un relato fáctico que se considera incongruente e incluye en él un ordinal, el undécimo, que se dice debería figurar en la fundamentación de sentencia. Todo lo cual se dice es contrario a las previsiones de los arts. 97.2 LRJS , 218 LEC y 24.2 CE .

No cabe acordar la nulidad de actuaciones pedida a la Sala. El relato fáctico ha sido deducido de la valoración conjunta de la prueba documental e interrogatorio de los codemandados, y este extremo no requiere mayor precisión. Los eventuales errores de que pudiera adolecer ese relato pueden subsanarse por vía de revisión de hechos declarados probados, como, de hecho, intenta el recurso.

TERCERO.-Con tal fin plantea, por el orden que vamos a especificar, los siguientes extremos:

Dejar sentado como nuevo hecho probado que el Sr. Fructuoso trabajó para 'Iberia' hasta el 30 de septiembre de 2011, con jornada parcial equivalente al 56Ž 25% de la ordinaria, y categoría de agentes de servicios auxiliares, teniendo reconocido nivel económico 2, de forma que, de haber continuado en dichos servicios, hubiese ascendido al siguiente nivel económico el 5 de junio de 2013, y, en materia de antigüedad, al tener reconocido un trienio por 'Iberia', el 8 de septiembre de 2012 hubiera devengado un segundo trienio. El 1 de octubre de 2011 se incorporó a la UTE codemandada.

Se admiten los datos referidos a la categoría y nivel económico que tenía reconocidos el Sr. Fructuoso al cesar en su actividad para 'Iberia', así como su integración en la UTE 'Swissair' el 1 de octubre de 2012. La previsión de ascenso de nivel económico, caso de haber continuado vinculado a 'Iberia', también se admite, en función del certificado de empresa que así lo reconoce (folio 73 de autos).

En cuanto al devengo de un segundo trienio el 8 de septiembre de 2012, se acepta (folio 74).

CUARTO.-Respecto a la Sra. Evangelina quiere añadirse que su categoría en 'Iberia' era la de agente administrativo, su jornada laboral el 56Ž25 de la ordinaria, su nivel económico el 3, por lo que el 15 de diciembre de 2011 hubiera ascendido al nivel 4, así como que en la fecha de su incorporación a la UTE codemandada, el 1 de octubre de 2011, tenía un trienio reconocido estando previsto el devengo de un segundo trienio para el 1 de octubre de 2012.

Admitimos los indicados datos relativos a la categoría profesional, nivel salarial y fecha de integración en 'Swissport'. Por el contrario, los relativos al ascenso de nivel económico y devengo de nuevos trienios no podemos aceptarlos pues, a diferencia de lo que sucedía con el Sr. Fructuoso , en el caso de la Sra. Evangelina no hay ningún documento de 'Iberia' que admita dichas alegaciones, de modo que, estando ante cuestiones jurídicas que no resultan pacíficas entre las partes procesales, tampoco cabe darlas por sentadas en el relato fáctico, ni deducirlas de modo directo de la documental (vida laboral) en que se apoyan.

QUINTO.-Se pide modificar el primer hecho declarado probado recogido en instancia, a fin de precisar que los servicios prestados para 'UTE Swissport' tuvieron lugar entre 1 de octubre de 2011 y 2 de septiembre de 2012, con la misma categoría y jornada reducida que habían llevado a cabo en 'Iberia', así como que la antigüedad reconocida por dicha empresa fue de 4/1/11 en el caso del Sr. Fructuoso y de 1/4/11 en el de la Sra. Evangelina .

Se admite, para mayor claridad del resto de cuestiones que propone el recurso, salvo en lo relativo a la antigüedad reconocida por 'Swissport' a los trabajadores, que fue de 1/4/11 en ambos casos.

SEXTO.-Se pide añadir al original del segundo hecho declarado probado el siguiente párrafo: 'La nómina de septiembre de 2012, emitida por Swissport y que consta en el folio 30 de la pieza separada de prueba, y que se da por reproducido constan los mismos conceptos que la liquidación que la UTE Swissport realizó al actor'.

Según el recurso, la relevancia de esta revisión radica en que viene a demostrar que el finiquito abonado por 'Swissport' era considerado por ésta un recibo de nómina normal y, por tanto, justificaría el devengo del 10% de mora por su pago atrasado. Con tal argumento la revisión resulta irrelevante y se desestima.

SÉPTIMO.-Respecto al tercer hecho declarado probado del original de sentencia el recurso critica que indique los diversos conceptos que percibió en nómina el Sr. Fructuoso hasta septiembre de 2011 a cargo de 'Iberia' porque tales conceptos fueron los abonados en agosto de 2011 pero los de los meses anteriores variaban, de tal manera que quiere sustituirse la redacción dada por el juzgador de instancia por esta otra: ' Durante el año anterior a la subrogación, entre el 4 de enero de 2011 y el 30 de septiembre de 2011, la empresa Iberia abonó a D. Fructuoso las cuantías brutas que se desprenden de los folios 1 a 17 de la pieza separada de prueba y 37 a 57 de autos, que se dan por reproducidos, por los conceptos retributivos que se contienen en dichas nóminas'.

Aún siendo cierto que las diversas partidas que componían el salario del Sr. Fructuoso en 'Iberia' sufrían ligeras variaciones mensuales, la revisión se rechaza. Si el recurrente pretende dejar constancia de cuál era el promedio mensual abonado a dicho trabajador, lo correcto sería que él mismo procediese a la correspondiente suma de las diversas partidas que componían su nómina, en lugar de remitir a los folios 1 a 17 y 37 a 57 de autos.

OCTAVO.-Respecto al cuarto hecho declarado probado el recurso propone sustituir su texto original por este otro: 'Entre el 1 de octubre de 2011 y 2 de septiembre de 2012, la empresa Swissport abonó a D. Fructuoso las cuantías brutas que se desprenden de los folios 18 a 30 de la pieza separada de prueba y 59 a 71 de autos, que se dan por reproducidos, por los conceptos retributivos que se contienen en dichas nóminas'.

Se desestima, por iguales razones que el anterior motivo.

NOVENO.-En lugar del sexto hecho declarado probado se propone incluir 'Swissport calculó la garantía salarial por los conceptos fijos del actor D. Fructuoso , conforme se contiene en su documento tres, folios 31 a 33 de la pieza separada de prueba y que se dan por reproducidos'.

Dejando al margen que el recurso indica que quiere modificar el sexto hecho declarado probado cuando en realidad es el quinto, el documento en que se basa se da por reproducido en el original de sentencia y el resultado de los múltiples datos que incorpora dicho documento también viene especificado en sentencia. No obstante, cabe añadir que en dicho documento queda recogido que 'Swissport' considera como conceptos retributivos fijos del Sr. Fructuoso en 'Iberia' los siguientes: sueldo base, premio de antigüedad, diferencia de categoría, gratificación adicional, complemento transitorio, prima de productividad, plus de área, liquidación de cierre de año y liquidación paga extra de verano.

DÉCIMO.-Respecto al quinto hecho declarado probado se quiere modificar su contenido, a fin de reflejar que las cantidades abonadas por 'Iberia' a la Sra. Evangelina entre 1 de abril y 30 de septiembre de 2011 fueron las que constan en los folios de autos 54 a 65; las abonadas por 'Swissport' entre 1 de octubre de 2011 y 2 de septiembre de 2012 las que constan en los folios de autos 190 a 209, y que esta última empresa calculó la garantía salarial que correspondía a dicha trabajadora en concepto de partidas retributivas fijas conforme resulta de los folios 190 a 209 de autos.

La revisión se refiere en realidad al sexto hecho declarado probado, no al quinto. De ella se rechazan los datos referidos a la remisión global a las nóminas de la Sra. Evangelina . En cuanto a la forma de cálculo de la garantía salarial de esta trabajadora aplicada por 'Swissport', el resultado de los múltiples datos realizados con tal fin ya figura en el original de sentencia, procediendo sólo añadir que esta empresa considera partidas salariales fijas dentro de la retribución que abonaba 'Iberia' a la recurrente el sueldo base, antigüedad, diferencias de categoría, gratificación adicional, complemento transitorio, prima de productividad y plus de área.

UNDÉCIMO.-Como última modificación del relato fáctico el recurso propone dejar constancia de la tabla salarial que 'Iberia' debe aplicar a los trabajadores con nivel salarial 2, 3 y 4, contando con un trienio de antigüedad y una jornada parcial de 56Ž25% de la ordinaria.

Se trata de datos que resultan del convenio por el que se rige dicha empresa y por ello no es preceptivo que se incluyan en el relato de hechos declarados probados.

DUODÉCIMO.-El undécimo motivo de recurso aborda cómo debe procederse al cálculo de la garantía salarial prevista en el art. 67.A.7 del I convenio colectivo general del sector de asistencia en tierra de aeropuertos ('handling'). Con ese propósito se procede a transcribir dicho precepto, identificando después lo que se considera como los dos principales problemas que suscita.

El primero consiste en identificar las partidas salariales que integran el salario fijo en las empresas cedentes y cesionaria del trabajador. Dentro de este capítulo el escrito de suplicación indica que 'Iberia' vino abonando a los recurrentes un 'complemento FACT' que tiene carácter fijo, según el art. 268 del XIX convenio de 'Iberia ', pese a lo cual 'Swissport' no lo ha tomado en cuenta en orden a determinar el importe del salario fijo que debe garantizar. Además, también incurre en error 'Swissport' al calcular el salario que va a su cargo por el hecho de que el complemento de transporte que abonaba 'Iberia' a los recurrentes ha sido computado como si se tratase de una retribución fija, cuando en realidad es variable, según ha precisado la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de enero de 2010 . Sentada la premisa relativa a la parte del salario fijo que abonaba 'Iberia', el recurso aborda qué parte de ese salario debe abonar 'Swissport', concluyendo que equivale a la diferencia entre el salario fijo de 'Iberia' y el salario fijo de 'Swissport', pero no en función del salario real que remuneraba aquella empresa, sino tomando como referencia las tablas salariales aplicables en 'Iberia' en el momento de la sucesión empresarial, y de ahí llega a la conclusión de que el Sr. Fructuoso tiene derecho a percibir una diferencia mensual de 812Ž85 euros, mientras la Sra. Evangelina debería percibir 817Ž50 euros mensuales hasta 15 de diciembre de 2011, y a partir de esta fecha esa diferencia se incrementaría hasta 824Ž75 euros mensuales, en razón a que en ese momento hubiese consolidado un mayor nivel salarial en caso de haber seguido vinculada a 'Iberia', dado que la garantía salarial del precepto de referencia también alcanza a esas expectativas de proyección salarial.

De forma subsidiaria, plantea que, caso de no tomarse como referencia comparativa las tablas salariales de 'Iberia', a fin de cálculo de la garantía a cargo de 'Swissport', sino el sistema seguido por esta empresa para aplicar el art. 67.D.7 del convenio controvertido, debe considerarse que 'Swissport' no incluye en el salario fijo de los trabajadores el indicado 'complemento FATC', que sí debe considerarse a estos efectos, y, por el contrario, debe excluirse el complemento de transportes, por no ser una partida salarial fija.

DECIMOTERCERO.-No es dudoso que toda la problemática que encierra este litigio trae causa de la más que defectuosa redacción del art. 67.D.7 del I convenio de 'handling'.

Los recursos interpretan ese precepto en el sentido de que a través de él se ofrece una garantía salarial desdoblada en dos parcelas: por una parte, una garantía de la retribución fija que abonaba la cedente; por otra, una garantía de la retribución variable que abonaba esa empresa. Partiendo de este presupuesto, los recurrentes concluyen que la empresa entrante siempre debe garantizar el salario fijo y, además, si se dan ciertas circunstancias, lo que el convenio determina, con gran falta de rigor, 'las variables'.

Así, siguiendo este criterio, si una empresa asigna a la parte fija del salario que abona a sus trabajadores la mayor parte del monto de aquél, mientras la que le sucede hace lo contrario y carga el mayor peso del salario en las retribuciones variables, resultará que el trabajador tendrá siempre garantizado ese salario fijo y, además éste quedará incrementado con los complementos salariales variables que procedan en función de la estructura retributiva de la nueva empresa.

Pero este órgano judicial no comparte esa interpretación del art. 67.D.7 del convenio de referencia.

DECIMOCUARTO.-El precepto en cuestión dice lo siguiente:

'D) A los trabajadores procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías «ad personam», los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables.En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador sea subrogado a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador solo a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. Jornada anual ordinaria de cada trabajador, así como el número de días de vacaciones

6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho.

8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente'.

Lo primero que advertimos en esta norma es que en ella no se hace referencia expresa a ninguna garantía de la parte de retribución fija que abonaba la empresa saliente, sino sólo a la parte salarial variable, para el específico caso de que las condiciones laborales que dan lugar a los correspondientes complementos sean homogéneas tanto en la empresa cedente como cesionaria.

Lo segundo que hay que destacar de este precepto es que el máximo que garantiza es el salario global bruto de la retribución que abonaba la empresa cedente; esto es, que, a igualdad de funciones y categoría, el trabajador siga percibiendo en la empresa entrante el mismo salario global bruto que en la saliente, en el supuesto de que aquél fuese menor.

Es, por tanto, claro que lo buscado es una fórmula de garantía salarial similar a la del art. 44 ET , ya que este precepto no es aplicable a casos como el presente, según reconoce el propio convenio Así lo recoge la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 30 de enero de 2009 (Recurso: 4218/2008) en su fundamento de derecho séptimo: ' Dos son, por tanto, las conclusiones que ya podemos sentar: una, que la nueva empresa adjudicataria del servicio de handling está obligada por mandato convencional a subrogarse en los contratos de trabajo de los empleados que libremente expresen el deseo de integrarse en su plantilla,si bien los mismos se regirán por la norma pactada o acuerdo colectivo aplicable a su nuevo empleador; y la otra, que, en todo caso, éste debe respetar necesariamente la 'percepción económica bruta anual' que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente.Obviamente, esto último en modo alguno equivale, como parece pretender el recurrente, a que haya de garantizársele idéntica estructura retributiva que antes mantenía, y que, como es natural, no tiene por qué coincidir en una y otra norma colectiva. O sea, la nueva adjudicataria habrá de proceder a adaptar dicha estructura 'a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa', tal como previene el propio artículo 67 D), antes transcrito en parte, pero, eso sí, garantizando siempre el monto salarial anual percibido en la anterior'.

El II convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (BOE 13/10/11) refuerza esa conclusión tras modificar la regulación de la materia, llevando al art. 67 la referida a la subrogación de servicios de rampa, y desplazando al art. 69 la subrogación de servicios de asistencia a pasajeros, carga y correo y al 70 la subrogación de servicios de asistencia a pasajeros con movilidad reducida y pasarelas, fijando para todas estas modalidades unas reglas comunes en el art. 73, cuyo apartado 1 d) sigue hablando de garantía de 'La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables ', no otra cosa.

Y es igualmente claro que ni el art. 44 ET ni el art. 67.D.7 del convenio de 'handling' pueden interpretarse desde el absurdo de entender que el mero hecho de una sucesión empresarial implica que el trabajador afectado mantenga todo lo bueno del régimen retributivo de la empresa cedente y, además, añada lo que le favorezca del régimen de la entrante, de tal manera que su salario pase a ser mayor a pesar de mantener las mismas funciones y condiciones laborales antes y después de la sucesión, lo que sería el caso de los recurrentes.

Así, por ejemplo, el Sr. Fructuoso , habiendo tenido en 'Iberia' un salario de 954Ž49 euros y en 'Swissport' un salario mensual de 965,30 euros -en ambos casos en función de una jornada laboral del 56Ž25% de la ordinaria en iguales condiciones laborales-, pretende que le sea reconocido por esta última empresa un complemento de 3206Ž50 euros anuales, lo cual difícilmente resulta entendible, teniendo en cuenta que dicho complemento lo máximo que puede garantizar es el salario bruto anual de la empresa cedente y que la empresa cesionaria ya lo abona.

De todo lo anterior cabe concluir que la garantía del art. 67.D.7 de convenio objeto de polémica ha sido respetada.

DECIMOQUINTOLa manifestación de recurso referida a que la Sra. Evangelina se le deben actualizar sus retribuciones a partir de la fecha en que debió generar un ascenso de nivel salarial -diciembre de 2011- no es admisible, desde el momento en que, no acogida la revisión del sexto hecho declarado probado, tampoco queda acreditado el presupuesto referido al citado ascenso salarial.

DECIMOSEXTO.-El recurso pide a la Sala imponga el abono del interés por mora establecido en el art. 29. 3 ET respecto al finiquito a cuyo pago ha sido condenado en instancia.

Ha de accederse, una vez que la empresa se aquietó con dicha petición, lo que revela que se trataba de una deuda pacifica cuyo retraso en su abono devenga el interés establecido en dicho precepto, conforme resulta del criterio que mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2013 (RCUD 1119/12 ).

DECIMOSÉPTIMO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.1 LRJS es la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DECIMOCTAVO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 LRJS .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación D. Fructuoso y Dña. Evangelina contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de MADRID , en sus autos número 1320-1330/13, seguidos a instancia de los citados recurrentes frente a 'UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID', 'IBERIA LAE OPERADORA SAU, 'SWISSPORT HANDLING SA, 'SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES SL', en reclamación de cantidad. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia sólo en lo que se refiere a intereses por mora devengados por los 1032Ž59 euros reconocidos a favor del Sr. Fructuoso , a cuyo pago se condena a 'UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID'. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.