Sentencia SOCIAL Nº 425/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0035004
Procedimiento Recurso de Suplicación 3/2018
ROLLO Nº: RSU 3/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MODIFICACIÓN DE CONDICIONES LABORALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 d e MADRID
Autos de Origen: 853/2013
RECURRENTE: AYUNTAMIENTO DE GETAFE
RECURRIDO: D. Mario
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 425
En el recurso de suplicación nº 3/18 interpuesto por D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA, en
nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE GETAFE , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 9 de los de MADRID, de fecha VEINTIDÓS DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE , ha sido Ponente
el Ilmo Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 853/2013 del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Mario contra AYUNTAMIENTO DE GETAFE en reclamación de MODIFICACIÓN DE CONDICIONES LABORALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTIDÓS DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por demandante D. Mario frente al AYUNTAMIENTO DE GETAFE , debo declarar y declaro injustificada la modificación sustancial impuesta al demandado el 12 de junio de 2013, reponiendo al actor en su anterior puesto de trabajo de Director Técnico de Deportes y con las mismas funciones y condiciones laborales que tenía antes de la modificación, condenando asimismo al Ayuntamiento de Getafe a pagar al actor, en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados, la cantidad de 505,26 € por cada mes transcurrido desde el 12 de junio de 2013 hasta el total cumplimiento de la sentencia'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Mario con DNI nº NUM000 prestó sus servicios para el Ayuntamiento de Getafe, desde el 05.11.1981 hasta el 30.06.1982 como Monitor, desde el 01.06.1984 hasta el 08.09.1985 como Coordinador de Área, desde el 09.09.1985 hasta el 15.06.1991 como Director Técnico de Deportes.

Desde el 16.06.1991 hasta el 03.07.1999 como Concejal del Ayuntamiento de Getafe con dedicación exclusiva. Desde el 17.06.2003 hasta el 19.05.2008 como Concejal el Ayuntamiento de Getafe con dedicación exclusiva. Desde el 13.10.2008 hasta el 15.10.2008 como Director Técnico de Deportes. Desde 16.10.2008 a 27.04.2012 excedencia forzosa destinado en la Agencia Estatal Anti-dopaje. Desde 27.04.2012 como Director Técnico de Deportes hasta 06/2013 se suprime la plaza.

Su salario como Director Técnico de Deportes es de 5.077,30 euros brutos mensuales incluida prorrata de pagas extras, incluido el plus importe de 505,36 €.



SEGUNDO.- El demandante permaneció de bajo por IT desde el 18.04.2013 al 11.06.2013.

Mediante dos cartas, la primera de fecha 25-04-2013, entregada al que suscribe el día 11-06-2013 y la segunda de fecha 06-06-2012 entregada al que suscribe un día después el día 12-06-2012 se le ha comunicado que se ha procedido a la supresión de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) de su puesto de Director Técnico De Deportes y que a partir de dicha comunicación queda adscrito al puesto de Coordinador En La Unidad Administrativa De Cooperación dependiendo de la Concejalía de Juventud, Cooperación al Desarrollo, Coordinación de Barrios y Participación Ciudadana, debiendo incorporarse a dicho puesto en régimen de personal laboral y con las retribuciones que para el mismo figuran en la RPT.

El Acuerdo de la Junta Local de Gobierno del Ayuntamiento de Getafe de fecha 23.04.2013 no fue impugnado por el demandante.



TERCERO.- Las funciones del puesto de Director Técnico de Deportes eran: 1.- 'Será el responsable ante la Delegación de la gestión global del programa de actividades y se encargará de coordinar e impulsar a las diferentes unidades operativas en la consecución de los objetivos marcados.

2.- Ostentará la dirección y jefatura del personal adscrito a la Delegación de Deportes.

Ejercerá la dirección y supervisión general de las actividades y procurará la coordinación de las mismas con el servicio de instalaciones y mantenimiento, así como con los responsables de cada área.

Organizará la ejecución y evaluación de los programas de actividades de cada área en colaboración con los coordinadores.

Elaborará el ante-proyecto del presupuesto anual.

Presentará la memoria anual de actividades.

Promoverá e impulsará con conocimiento de la Concejalía, las relaciones del Centro con Organismos y Entidades tanto Públicas como Privadas.

Propondrá la contratación y designación del personal, horarios de trabajo, turnos de libranza, etc. de acuerdo con las normas vigentes para estos casos.

Propondrá la adquisición de materiales, servicios, etc. de acuerdo con los planes de los diferentes coordinadores.

Cuantas funciones le sean encargadas por la Delegación de Deportes dentro de su ámbito de competencia.

Promoverá aquellas actividades tendentes al empleo deportivo del tiempo libre de los ciudadanos.

Elaborarán y presentará cuantos estudios, informes y conclusiones crean oportunos, con los datos que se generan en los distintos programas de actividades, y como mínimo, uno por año y actividad.

Elaborarán el presupuesto económico anual del departamento detallando necesidades materiales, de personal, etc.

Elaborarán un censo crítico y pormenorizado de aquellas instalaciones en las que se desarrollen sus actividades, expresando su estado de conservación, nivel de equipamiento, etc.

Coordinarán los horarios de las actividades de tal manera que se aprovechen al máximo las instalaciones y no se produzcan duplicadas de uso.

Revisarán personalmente y periódicamente el material que sea adjudicado a las secciones, así como las instalaciones, o en su defecto tener a su cargo información constante y actualizada sobre estos extremos.

Distribuirán y controlarán dicho material, llevando un control actualizado y situación del mismo, y haciendo balance cada fin de curso.

Procurarán coordinar sus actividades con las de los otros departamentos.

Celebrarán reuniones con el profesorado y personal a su cargo, con el objeto de unificar criterios sobre los diferentes programas, informar, actualizar conocimientos, estudiar sistemas de trabajo, etc.

Procurarán la mejora técnica de los profesores o entrenadores del departamento, programando cursos, conferencias, jornadas, etc., en colaboración con el departamento de publicaciones.

Fomentarán entre los profesores la creación de grupos de trabajo para el estudio y la investigación de diferentes temas relacionados con el deporte y la Educación Física.

Mantendrán un estrecho contacto con el profesorado, visitándoles en su hogar de trabajo, al menos una vez al mes.

Promoverán y fomentarán entre todo el personal a su cargo un comportamiento moral y humano dignos, que constituyan ejemplo para los alumnos.

Asistirán a las reuniones de Gabinete Técnico y a todas aquellas que les requiera el Director Técnico.

Mantendrán contactos con otros profesionales y organismos de la provincia, nacionales o extranjeros, con el fin de intercambiar información, experiencias, programas, metodología, organización, etc.

Mantendrán convenientemente informados a los directores y Apas de los colegios, de las actividades que sus departamentos realizan en los mismos.

Facilitarán periódicamente al departamento de información y publicaciones, noticias resumidas de las actividades de sus respectivos departamentos.

Informarán y consultarán al Director Técnico de todos los programas y actividades que se vayan a realizar, aunque estos sean ajenos al plan general de actividades pero que incidan en la gestión deportiva del municipio.

Elaborarán el anteproyecto del presupuesto correspondiente a su departamento, así como todos aquellos informes y estudios económicos que sean requeridos por el Directos Técnico.

En las cuestiones de selección de personal, aconsejarán al Director Técnico en todas aquellas sugerencias que crean necesarias, para que éste, proponga a quien corresponda en cada programa y capítulo.

31.- Todas aquellas funciones no contenidas en el presente documento y que les sean conferidas por la Dirección Técnica o la Gerencia del Servicio.

Funciones del puesto de Coordinador de Cooperación: 1.- Planificar, coordinar y gestionar los trabajos relacionados con su Área de actividad.

2.- Evaluar los resultados de los estudios que realice y extraer conclusiones.

3.- Elaborar los proyectos, informes y propuestas relacionadas con su profesión y competencia.

4.- Apoyar a los restantes técnicos municipales en la redacción de informes, proyectos que por sus conocimientos y competencias se le requieran.

5.- Informar periódicamente a sus superiores del estado de ejecución de los programas.

6.- Llevar a cabo la ejecución de los acuerdos adoptados por el Ayuntamiento Pleno y la Comisión de Gobierno en materia de su competencia.

7.- Colaborar junto con el responsable del servicio en las proposiciones referentes a los programas de formación y reciclaje del personal.

8.- Realizar y ejecutar las labores necesarias que según sus competencias se les requiera para el desarrollo de los programas municipales, de acuerdo con las directrices marcadas por la jefatura correspondiente.

9.- Apoyar a los restantes servicios técnicos municipales en la redacción de informes, proyectos y pliegos de condiciones técnicas en que por sus conocimientos y competencias se le requiera.

Distribuir y supervisar los trabajos a realizar por el colectivo a sus órdenes y velar por la calidad de los trabajos realizados.

Proponer los programas de formación y reciclaje del personal a su cargo.

Participar en los Cursos de formación y reciclaje necesarios para su puesto de trabajo.

Velar por el cumplimiento de las normas de seguridad y salud del personal a su cargo.

Y todas aquellas tareas que no especificadas anteriormente entren como funciones propias del puesto, sin que puedan encomendarse tareas de otras categorías.'

CUARTO.- El presupuesto asignado a la Dirección Técnica de Deportes es el año 2013 es de 19.938.907 euros, mientras que el asignado en el mismo año al Coordinador de Cooperación es de 174.751 euros, esto es un 0,87% del que tenía su anterior puesto, es decir, no llega ni al 1 %.

El personal a su cargo en la Dirección Técnica de Deportes era de 70 personas, mientras que como Coordinador de Cooperación dependen de él solo 2 personas.

Los usuarios de los servicios de la Dirección Técnica de Deportes vienen siendo de unos 55.000, mientras los de Cooperación al desarrollo no pasan de 650.

Por último, hay 311 entidades colaboradoras de la Dirección Técnica de Deportes, mientras que solo 11 colaboran con la Cooperación al desarrollo.

En el puesto de Director Técnico De Deportes su dependencia era del Concejal Delegado de Deportes, mientras que en el puesto de Coordinador en la Delegación De Cooperación su encuadramiento está en la Concejalía de Juventud, Cooperación al Desarrollo, Coordinación de Barrios y Participación Ciudadana, pero su dependencia directa está totalmente indefinida.

Como Coordinador de Delegación de Cooperación percibe 4.487,71 € habiéndole suprimido 505,36 € que se abonaban como plus de disponibilidad. En el actual puesto no existe dicha disponibilidad.



QUINTO.- Al reincorporarse el 27.04.2012 puso en conocimiento de la Concejala Delegada de Deportes Dª. Aida la existencia de un punto económico sin autorización ni correspondencia presupuestaria por valor de 400.000 €.

El procedimiento irregular para adjudicación de obra pública.

Dª. Aida se lo comunicó al Alcalde; quien decidió en Diciembre 2012 que el proceso de selección de la empresa adjudicataria de la obra lo sería por concurso público.

En cuanto a la deuda de 400.000 € sin autorización ni correspondencia presupuestaria es algo frecuente y se corrige incorporándolo a los presupuestos del año siguiente (testificales Dª. Aida y D. Adolfo (Coordinador del Área Económica del Ayuntamiento)).



SEXTO.- La plaza de Director Técnico Deportes ya había sido suprimida siendo el actor Concejal de Deportes y al reincorporarse en mayo 2008 y no existir en la RPT hubo de crearse de nuevo por el trámite de urgencia el 2-X-2008.

La supresión de la plaza se realizó conforme expresa la comunicación, no siguiéndose el procedimiento del art. 41.3 ET .

SEPTIMO.- Por este Juzgado se dictó sentencia el 16.09.2013 en que acogiendo la falta de jurisdicción absolvió en la instancia remitiendo a las partes a la jurisdicción Contencioso- Administrativa.

OCTAVO.- Planteado Conflicto negativo de competencia se dictó Auto por el Tribunal Sup5remo de 24 de Abril 2017, que declaró la competencia del orden jurisdiccional social'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 9 de mayo de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Ayuntamiento de Getafe contra la sentencia de instancia de 22-6-17 del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid , que ha estimado la demanda del actor declarando injustificada la modificación sustancial impuesta por la entidad demandada el 12 de junio de 2013, reponiendo al actor en su anterior puesto de trabajo de Director Técnico de Deportes y con las mismas funciones y condiciones laborales que tenía antes de la modificación, condenando asimismo al Ayuntamiento demandado a pagar al actor en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados la cantidad de 505,26 € por mes transcurrido desde el 12 de junio de 2013 hasta el total cumplimiento de la sentencia. El recurso ha sido impugnado por el actor.

El primer motivo se ampara en el art. 193.a) de la LRJS , alegando dos infracciones de naturaleza procesal, del art. 207.4 de la LEC sobre la firmeza de la sentencia, y del art. 138.1 de la LRJS sobre la caducidad de la acción para impugnar la medida.

Respecto a la primera de ellas, art. 207.4 de la LEC , aduce que la primera sentencia dictada por el Juzgado en relación con la demanda del actor, con fecha 19-6-13 , quedó firme y el actor acudió a la vía contencioso administrativa, pero debería haber agotado antes la vía de la jurisdicción social, para que ésta confirmase o no la declaración del Juzgado de falta de jurisdicción.

En efecto, el actor dejó firme la sentencia del Juzgado de lo Social que declaró la falta de jurisdicción social, pero la recurrente no alega precepto alguno que obligase al demandante a agotar esa vía jurisdiccional antes de presentar demanda ante el orden contencioso administrativo; y ciertamente no existe precepto que así lo imponga, siendo de aplicación el art. 9.6 de la LOPJ , que es el que se refiere a la sentencia que declara la falta de jurisdicción y remite a otro orden jurisdiccional, y el art. 50 LOPJ , que alude a este segundo órgano judicial que también aprecia su falta de jurisdicción y remite las actuaciones a la Sala de Conflictos de competencia regulada en el art. 42 de la LOPJ , que en este caso dictó auto declarando que el conocimiento del asunto correspondía al orden social, razón por la cual se ha dictado la sentencia contra la que ahora se recurre. Y en cualquier caso, si realmente hubiera sido necesario que el actor agotase los recursos ante el orden social, sería la Sala de Conflictos la que habría declarado que el conflicto había sido mal formulado, y evidentemente este Tribunal Superior de Justicia de Madrid no podría pronunciarse sobre un supuesto defecto que no fue apreciado por quien tenía la competencia para hacerlo.

En cuanto a la infracción del art. 138.1 de la LRJS sobre la caducidad de la acción, la entidad recurrente sostiene, aunque sin concretar fechas, que el actor había sobrepasado el plazo de caducidad de 20 días para impugnar la modificación sustancial de condiciones laborales cuando interpuso la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa. Además de la inconcreción señalada, ya que la recurrente no sabe cuándo se interpuso dicha demanda, lo cierto es que dicho plazo opera en relación con la interposición de la acción de impugnación de modificación sustancial ante el orden social de la jurisdicción, y no para la presentación de una demanda ante el orden contencioso administrativo ni para el planteamiento de la cuestión de competencia.

Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- Los motivos 2º a 4º se amparan en el art. 193.b) de la LRJS , para la revisión de los hechos probados. En el segundo motivo se solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 1º con la redacción siguiente: 'La agencia Antidopaje, en la que el actor vino prestando servicios en el periodo indicado, le reconoció al actor su cese por desistimiento en resolución de 20 de abril de 2012, solicitándose por el demandante la reincorporación a su puesto de trabajo en el Ayuntamiento mediante escrito de 24 de abril de 2012, dictándose resolución por el Ayuntamiento de Getafe el día 27 de abril de 2012 en la que se admitía su reincorporación con fecha de efectos de 27 de abril, como personal laboral, al puesto de trabajo número NUM001 denominado Director Técnico de Deportes, con las retribuciones que figuran en la vigente Relación de Puestos de Trabajo'.

Las precisiones sobre el cese del actor en la Agencia Antidopaje y su reincorporación en abril de 2012 como Director Técnico de Deportes, aun siendo correctas, son irrelevantes para la decisión del litigio, sin que el propio recurrente haya extraído ninguna consecuencia jurídica de aquellas. Por ello se desestima el motivo.



TERCERO.- En el tercer motivo se impugna el segundo párrafo del hecho probado 2º proponiendo en su lugar el texto siguiente: 'Mediante dos cartas, la primera de fecha de 25 de abril de 2013 y la segunda de 6 de junio de 2012, la primera entregada el día 6 de junio y la segunda el día 13 de junio, al actor se le notifica: Por medio de la primera, la resolución de 23 de abril de 2013 en la que se acuerda la supresión en la RPT del Ayuntamiento, de la plaza de Director Técnico del Departamento de Deportes; y mediante la segunda, la resolución de 6 de junio de 2013 por la que se acuerda su adscripción al puesto de Coordinador en la Unidad Administrativa de Cooperación'.

La recurrente confunde nuevamente algunas de las fechas de las resoluciones y de sus notificaciones, que ya habían sido corregidas mediante auto de aclaración: la comunicación de 25-4-13 fue notificada el 11-6-13 y la de 6-6-13 fue notificada el 12-6-13, siendo éstas las fechas correctas y no las que dice el texto que se propone. Es cierto que cada resolución tuvo un objeto distinto, tal como dice la redacción propuesta: la primera, para comunicar la supresión en la RPT del Ayuntamiento la plaza de Director Técnico de Deportes, y la segunda para adscribir al actor al puesto de Coordinador en la unidad administrativa de Cooperación, por lo que se acepta la revisión en este sentido, al quedar así más clara la finalidad de cada resolución que en el texto de la sentencia.



CUARTO.- En el cuarto motivo se insta la revisión del segundo párrafo del hecho probado 6º para el cual se ofrece la redacción que sigue: 'El Ayuntamiento siguió el trámite administrativo para la supresión de la plaza de la RPT cuyo expediente se aportó y obra en las actuaciones notificándose la misma al Comité de Empresa y Secciones Sindicales existentes en el Ayuntamiento; así mismo, en la reunión de 14 de mayo de 2013 entre la representación de las centrales sindicales con presencia en el comité de empresa y junta de personal del Ayuntamiento y la representación de la corporación municipal se trató el tema relativo a la supresión de la plaza y la afectación de la misma al actor'.

Para ello cita el expediente administrativo, folios 319 y siguientes, con la notificación al actor, folios 301 y 302, y a las distintas secciones sindicales, folios 345 a 356, así como la reunión que tuvo lugar el 14-5-13 para informar de la cuestión, folios 371 a 376 y 131 a 136. Al ser la redacción propuesta más detallada y precisa, además de conforme a los documentos citados, se acepta la revisión, con lo que además se suprime la mención del hecho probado al incumplimiento del art. 41 del ET , que es de naturaleza jurídica y no debe figurar en los hechos probados. Por tanto se estima el motivo.



QUINTO.- Los restantes motivos, quinto y sexto, se amparan en el art. 193.c) de la LRJS , alegando en el 5º la infracción de los arts. 7 , 72 , 74 , 81 y 83 de la ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (texto que estaba en vigor cuando ocurrieron los hechos litigiosos) en relación con el art.

27 del convenio colectivo del Ayuntamiento de Getafe, en relación con la jurisprudencia.

Expone la recurrente, en síntesis, que es aplicable el EBEP, si bien la inclusión del personal laboral dentro del EBEP no se lleva a cabo con toda plenitud, sino que unas veces se produce una equiparación completa con los funcionarios públicos, otras se incluye al personal laboral con matices, y en otras ocasiones se le excluye expresamente con remisión al régimen laboral, con cita de la sentencia del TS de 23-5-13 rec.

2178/2012 . Aduce que la Administración tiene reconocida la facultad de organización de su personal conforme a los arts. 72 y 74 del EBEP , a través de las relaciones de puestos de trabajo y otros instrumentos, y que al haber acordado el Ayuntamiento la supresión de la plaza de Director Técnico de Deportes sin que dicha decisión administrativa fuera objeto de ningún recurso, se ha de concluir que dicha plaza no existía en la RPT desde la fecha de su modificación el 23-4-13, resaltando, con cita de la sentencia del TS de 3-5- 11, que no parece estar en discusión que el establecimiento --y la modificación-- de las relaciones de puestos de trabajo, incluso del personal laboral, de los distintos Departamentos y Organismos Autónomos de la Administración...

es una potestad organizativa que corresponde en exclusiva a esa Administración y que no es objeto de negociación colectiva.

Continúa aduciendo la entidad recurrente que en una modificación de RPT no es procedente aplicar las formalidades del art. 41.3 del ET y que el art. 27 del convenio colectivo del Ayuntamiento de Getafe solamente exige que todo cambio de puesto de trabajo a requerimiento del Ayuntamiento deberá ser justificado y notificado al empleado público y tratado en la comisión de selección y acceso a la función pública y al comité de empresa previamente. Indica la recurrente que la justificación del cambio viene dada por la supresión de la plaza en la que el actor venía prestando sus servicios y que al no haberse creado la comisión de selección y acceso a la función pública, el asunto de la supresión de la plaza y el traslado del actor fue tratado en la reunión de 14-5-13 con las centrales sindicales con presencia en el comité de empresa. Por fin, alega los arts.

81.2 y 83 del EBEP sobre movilidad de los funcionarios y del personal laboral, invocando además la sentencia del TS de 3-5-11 rec. 3293/10 según la cual la amortización de una plaza en virtud de la modificación de la RPT determina la extinción del contrato de interinidad, sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en los arts. 51 y 52 del ET .

Es cierto que no cabe cuestionar la potestad de la entidad local como cualquier otra Administración de confeccionar y modificar su relación de puestos de trabajo (RPT) sin necesidad para ello de llevar a cabo una negociación colectiva. Pero ya ha dejado claro el auto de la Sala de Conflictos de Competencia del TS que obra en las actuaciones dictado para el presente litigio, que no se trata de impugnar la decisión de modificación de la RPT, sino de verificar si con ocasión de dicha resolución administrativa se ha llevado a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo o una mera movilidad funcional, cuestión que debe decidir el orden social de la jurisdicción.

No cabe compartir la tesis de la exclusión de la aplicación del art. 41 del ET . Ante todo hay que precisar, respecto a la invocación de la sentencia del TS de 3-5-11 rec. 3293/10 , que su doctrina ha sido expresamente rectificada por la de fecha 24-6-14 rec. 217/13, en la que se viene a declarar, como lo ha reiterado la jurisprudencia posterior, que la decisión administrativa de amortización de una plaza en la RPT no exonera a la Administración de seguir los trámites de los arts. 51 y 52 para extinguir los contratos de interinidad o indefinidos no fijos de los trabajadores que venían ocupando dicha plaza.

El art. 83 del EBEP dispone que 'la provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera' . Pero el convenio colectivo se encuadra dentro de un sistema de fuentes de la relación laboral definido en el art. 3 del ET , en el que la ley ocupa un lugar de primacía jerárquica respecto del convenio colectivo, como ha subrayado la jurisprudencia, y no tendría sentido excluir a la ley laboral como reguladora de la movilidad del personal laboral a la vez que se reconoce el papel regulador de los convenios colectivos. Por ello, lo que el art. 83 del EBEP establece en realidad es que la provisión de puestos y movilidad del personal laboral se regulará por las fuentes normativas laborales y en su defecto por las correspondientes al personal funcionario de carrera.

La sustancialidad de la modificación en el caso actual no deriva solamente de la supresión del puesto de Director Técnico de Deportes que desempeñaba el actor. En este punto hay que reconocer la potestad organizativa de la Administración local y admitir, en consecuencia, que ha llevado a cabo legítimamente la supresión de dicha plaza en la RPT, por lo que puede considerarse que concurre la causa organizativa que exige el art. 41.1 del ET . Pero también hay que examinar si en la adscripción a una nueva plaza se ha incurrido en modificación sustancial de condiciones de trabajo. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª de fecha 24-1-2017, nº 67/2017, rec. 97/2016 sintetiza de esta forma la jurisprudencia sobre el concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo: 'Como recuerda la STS de 25 de noviembre de 2015, rec. 229/2014 , para valorar si una determinada modificación de las condiciones de trabajo tiene naturaleza sustancial, no ha de estarse solo al hecho de que pueda afectar a alguna de las materias relacionadas en el art. 41 ET , sino también a la 'necesidad de que sea sustancial la modificación' ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec.

4166/2000 ), puesto que no puede acudirse simplemente a la lista que dicho precepto incorpora y que es ejemplificativa y no exhaustiva, de suerte que el mencionado listado no atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas.

En el mismo sentido, nuestra sentencia de 22 de junio de 2016, rec. 250/2015 , pone de manifiesto como el ordenamiento laboral- art. 5.c y 20 1 y 2 ET - atribuye al empresario la capacidad de variar unilateralmente las condiciones de trabajo, 'siempre que el cambio no haya de ser sustancial', porque forma parte del poder de dirección empresarial ' un «ius variandi» o facultad de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral(así, STS 10/11/15 - rco 261/14-, asunto «Siemens »).

Como en esa misma sentencia se dice, el problema reside en establecer 'cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el art. 41 ET , y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial. Y en esa delimitación ha de tenerse presente que la MSCT es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 -; 10/10/05 -rec. 183/04 -; y 26/04/06 -rec. 2076/05 -), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: 1º).- Hay que «acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»; 2º).- Por MSCT debe entenderse aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial»; y 3º).- En todo caso, para la configuración de la MSCT se debe atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02 -; 10/10/05 -rco 183/04 -; 28/02/07 -rco 184/05 -; y 28/01/09 -rco 60/07 -). O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio ( SSTS 21/03/06 -rco 194/04 -; 26/04/06 -rec. 2076/05 -; 28/01/09 -rco 60/07 -; 08/11/11 -rcud 885/11 -; 22/07/13 -rco 106/12 -; y 22/01/14 -rco 89/13 -)'.

Con arreglo a los hechos probados, consta que el presupuesto asignado a la Dirección Técnica de Deportes era muy superior en el año 2013 al del Coordinador de Cooperación (este último era de un 0,87% del primero); el personal a cargo del actor era de 70 personas, mientras que como Coordinador de Cooperación solo dependen de él 2 empleados; los usuarios de los servicios de la Dirección Técnica de Deportes venían siendo unos 55.000, mientras que solo 11 colaboran con la Cooperación al Desarrollo; en el puesto de la Dirección Técnica de Deportes el actor dependía del Concejal delegado de Deportes, mientras que como Coordinador de Cooperación tiene un encuadramiento en la Concejalía de Juventud, Cooperación al desarrollo, coordinación de barrios y participación ciudadana, pero su dependencia directa está totalmente indefinida; como Director técnico de deportes percibía un salario de 5.077,30 € brutos mensuales incluida prorrata de pagas extras, e incluido un plus de disponibilidad por importe de 505,36 €, mientras que como Coordinador de Cooperación percibe 4.487,71 € habiéndole suprimido dicho plus.

La sentencia de instancia ha valorado estas circunstancias como constitutivas de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por la inferioridad del nuevo puesto asignado respecto del precedente, sin que el recurso haya intentado rebatirlo más que con los argumentos mencionados, solamente fundados en la legitimidad de la supresión de la plaza que venía ocupando el actor, pero sin entrar en la consideración de las circunstancias indicadas, que son consecuencia de la adscripción a un nuevo puesto. Por ello el motivo no puede prosperar, ni la Sala podría, obviamente, suplir de cualquier modo tal omisión.



SEXTO.- En el sexto motivo se alega la infracción del art. 39 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 41 del mismo texto legal , con el fin de argumentar que la pérdida del complemento de disponibilidad no supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo, con cita de una STSJ de Aragón. Sin embargo, sería preciso que la entidad recurrente hubiera expuesto con cita de la normativa correspondiente, el régimen jurídico del citado complemento, en lugar de dar por hecho que el primer puesto que desempeñó el actor debía dar lugar a su devengo y el segundo no. En todo caso, como se acaba de decir, el recurso no aborda el resto de características del puesto a que ha sido asignado el actor. Al respecto dice en este motivo que 'en cuanto a la adscripción a la nueva plaza (...) se insiste en que no puede ser objeto de análisis ante la jurisdicción social, puesto que ha de ser objeto de un recurso contencioso administrativo'. No podemos compartir dicha alegación, pues el auto de la Sala especial de Conflictos del TS dictado en este litigio determinó sin cuestionamiento posible que el conocimiento correspondía a este orden social.

Además la jurisprudencia existente sobre supuestos similares también confirma la competencia del orden jurisdiccional social, como expone la sentencia del TS de 18-2-16 rec. 3375/2014 , en los términos siguientes: '(...) La cuestión planteada ha sido resuelta ya por esta Sala en su sentencia de 27 de julio de 2015 (Rcud. 1948/2014 ) en favor de la tesis de la sentencia recurrida. A esa doctrina debemos estar por razones de seguridad jurídica, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio. En esa sentencia, dictada en un supuesto idéntico al presente, confirmamos otra sentencia anterior de la misma Sala cuya doctrina dice seguir la hoy recurrida. Entre otras razones, argumentamos: 'Lo cierto es que en el suplico no se hace alusión alguna a la Relación de Puestos de Trabajo y por otra parte se hace referencia a 'los nombramientos', y requerida la actora para que subsanara la demanda, el escrito presentado el día 7 de octubre de 2011 manifiesta que 'No existen trabajadores en la Agencia que puedan ser afectados por dicha demanda a los que codemandar y que puedan verse perjudicados por el eventual resultado de la misma y afirma que la impugnación se dirige solo y exclusivamente respecto del nombramiento del demandante por debajo de su nivel consolidado , pretensión que es la que se articula y a la que se circunscribe la demanda.' .' 'La respuesta dada en suplicación, favorable a la Jurisdicción laboral, no afirma que estemos ante una impugnación de una Relación de Puestos de Trabajo y por el contrario, señala que el litigio se centra respecto del nombramiento de la actora por debajo de su nivel consolidado, y que el propio acuerdo indica como orden jurisdiccional competente, en caso de reclamación, el social y que lo cuestionado es el nombramiento, sin cumplir la Administración con las normas convencionales que cita en su demanda, artículos 10 , 11 , 12 , 13 y 19 del Convenio Colectivo .'...

...'Tal y como aparece redactado el suplico y en función de los datos que nos fueron proporcionados a través de los hechos relatados en la demanda, de cuanto ha llegado a conocimiento de esta Sala no cabe aceptar la conclusión de que nos hallamos ante una impugnación del acto administrativo de carácter general en que consiste una Relación de Puestos de Trabajo, y si por el contrario que, inatacada dicha Relación, la demandante muestra su disconformidad con la productividad asignada y con el nivel reconocido del complemento de destino, lo que nos hace descender a un ámbito inferior al de la Relación de Puestos de trabajo cual es su nivel aplicativo'.

Por ello, dado que no se impugna la R.P.T., sino la concreta asignación al demandante de un puesto de trabajo por debajo del nivel consolidado con la consiguiente merma retributiva, procede desestimar el recurso, según la doctrina de esta Sala antes citada y la que es reproducida en ella, por cuanto no se impugna la R.P.T., ni la definición que en ella se hace de los puestos de trabajo y de su nivel retributivo, sino la concreta adscripción que se efectúa de uno de ellos al actor, sin respetar los derechos consolidados por el mismo y el procedimiento establecido en el convenio colectivo de aplicación.' Por todo ello procede también la desestimación de este último motivo y del recurso en su totalidad.

SÉPTIMO.- Procede imponer las costas a la entidad recurrente como parte vencida en el recurso, por haber sido desestimado su recurso de suplicación, con arreglo al artículo 235.1 de la LRJS , teniendo presente que la Administración - aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena por el art. 229.4 de la LRJS - no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art. 2 de la ley 1/96 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/97 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26.11.93 , 29.9.94 , 2.3.05 entre otras).

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Getafe, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid en fecha 22 de junio de 2.017 en autos 853/2013 sobre modificación de condiciones laborales, seguidos a instancia de D. Mario contra el recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. La parte recurrente deberá abonar al letrado del actor la suma de 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 3/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 3/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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