Sentencia SOCIAL Nº 4250/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2143/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8044740
EL
Recurso de Suplicación: 2143/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 28 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4250/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Rocío y MUTUA FREMAP frente a la Sentencia del
Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 15 de abril de 2016 , dictada en el procedimiento Demandas nº 971/2013
y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL
DE LA SEGURETAT SOCIAL y AGORA CATERING, SL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ
ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de septiembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: 'Acceptar la demanda interposada per Rocío contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Mútua Fremap, i Agora Catering, S.L., per tant: 1- Revoco la resolució administrativa impugnada, i declaro la demandant en situació d'Incapacitat permanent en grau de Total, derivada de Accident de Treball, amb dret a percebre una prestació mensual i vitalícia del 55 per cent de la base reguladora de 683,88€ mensuals, mes les revaloritzacions i millores corresponents, i sens perjudici de la compensació dels dies treballats en període coincident, o de la percepció de prestacions incompatibles, amb efectes econòmics des de 02/10/2014.

2- Condemno als demandats a atenir-se a l'anterior declaració, i a , a constituir en el Servei Comú de la Seguretat Social, el capital cost de renda adient per a cobrir l'esmentada prestació, sens perjudici de les responsabilitats legals de l'Institut Nacional de la Seguretat Social i la Tresoreria General de la Seguretat Social, i a oferir a la demandant la possibilitat de optar entre quina de les dues pensions passarà a percebre, compensant les diferencies que hi poguessin haver en els períodes coincidents.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer.- La demandant Rocío , nascuda el dia NUM000 /1961, i afiliada a la Seguretat Social amb el nº NUM001 , prestava serveis com a Cuinera per compte d'altri.

Segon.- En situació d'incapacitat temporal des del dia 30/12/2011, va causar alta amb proposta de valoració d'incapacitat permanent el dia 03/03/2013. Es va iniciar expedient per a la valoració d'Incapacitat Permanent, la Comissió d'Avaluació d'Incapacitats, el 26/07/2013 va emetre informe-proposta, i l'Entitat Gestora demandada va dictar resolució el dia 31/07/2013, en la que es reconeix la demandant en situació d'Incapacitat Permanent amb Lesions Permanents no Invalidants, derivada d'accident de treball, i com a conseqüència del següent quadre clínic: «Flexión residual de la rodilla entre 135 y 90 grados. Cicatriz inestetica de grado leve a moderado».

Tercer.- Disconforme amb l'anterior resolució, va interposar Reclamació Prèvia que fou desestimada per nova resolució de 25/11/2013.

Quart.- Les lesions que afecten la demandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, son: accident el desembre de 2011 amb resultat de fractura comminuta a la ròtula esquerra reintervinguda, presenta clínica de gonàlgia i deambulació amb coixesa i fallades. Lesions femorocondrals importants valorades en el grau IV de condropatia, i condromalàcia femorotibial, tributaria de pròtesi total de genoll.

Cinquè.- La base reguladora mensual de la prestació demandada és: 683,88€ pel grau de Total. I els efectes econòmics des de 02/10/2014 .

Sisè.- La demandant és perceptora de prestació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , y parte demandada FREMAP MUTUA que formalizaron dentro de plazo, y que la se impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la trabajadora demandante en el presente procedimiento, Sra. Rocío , y por la codemandada Mutua Fremap, se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la pretensión formulada por la demandante, la declaró afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió en el mes de diciembre de 2011, revocando de esta manera la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que había declarado Lesiones Permanentes de Invalidantes con el cuadro clínico de 'Flexión residual de la rodilla derecha entre 135 y 90 grados. Cicatriz inestética de grado leve a moderado'. Ambas recurso de suplicación han sido impugnados por la contraparte en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida, y el de la trabajadora además por el INSS.

¬

SEGUNDO .- Analizando en primer lugar el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua, ya que al emparo del apartado b) del art. 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), solicita la modificación del hecho declarado probado cuarto, en el que se reseñan las lesiones permanentes que padece la trabajadora, para que quede redactado de la siguiente forma: 'Les lesions que afecten la demandant son: Fractura con minuta del polo inferior de la rótula izquierda, tratada quirúrgicamente en tres ocasiones y mediante rehabilitación funcional, con secuelas (flexión residual de la rodilla izquierda entre 135 y 90 grados y cicatriz inestética de grado leve a moderado), sin limitaciones funcionales invalidantes'. Fundamenta su pretensión en el contenido del dictamen del ICAM, no pudiendo prosperar al obrar en las actuaciones pruebas contradictorias procediendo su valoración al magistrado de instancia que ha hecho un uso regular de las facultades que le reconoce el art. 97.2, no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razón por la que ha de ser desestimado este primer motivo de recurso.



TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la Mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartado 4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) de 1994 , que da el concepto legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual (IPT), que es aquella que impide a quien la sufre la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma pudiéndose dedicar a otra distinta, alegando que las dolencias de la trabajadora estaban bien calificadas como lesiones permanentes no invalidantes.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, y en particular de su hecho cuarto en el que se reseñan las dolencias que padece la trabajadora demandante de las que destaca una clínica de gonalgia y deambulación con cojera y con lesiones femorocondrales importantes valoradas en el grado IV de condropatía y condromalacia femorotibial, tributaria de prótesis total de rodillas, lo que puesto en consonancia respecto si puede llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de cocinera, que exige de la bipedestación y deambulación constante, se llega a la conclusión de que está incapacitada al efecto, de modo que la sentencia recurrida no ha infringido lo establecido en el art. 137.4 de la LGSS , procediendo su confirmación, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Mutua Fremap.



CUARTO.- Analizando, por último, el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, por la misma al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia que la sentencia recurrida infringe en su fundamento jurídico tercero y en el fallo la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que cita, en cuanto incompatibiliza el cobro de la pensión de IPT por accidente de trabajo que ahora se le reconoce, con la que percibe por contingencias comunes por una lesión en la espalda, obligándole a optar por la prestación que más le convenga, tratándose lesiones por distintas contingencias, con distinto pagador y generadas con cotizaciones no simultáneas y suficientes para lucrar ambas, siendo todo ello desmotivador y negativo en relación a la reinserción de los discapacitados al mundo laboral.

Al objeto de resolver el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora esta Sala parte del contenido del hecho declarado probado sexto de la sentencia de instancia en el que se dice que la trabajadora ya es perceptora de prestaciones de incapacidad permanente total derivada de enfermedad, lo que se complementa en el fundamento de derecho tercero en el sentido de que la profesión era la operaria de fábrica de cartón que comportaba el levantamiento de pesos.

Pues bien, el art. 122 de la LGSS de 1994 establece que: ' Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas', de manera que en este momento la recurrente es beneficiaria de dos pensiones de este mismo Régimen General, aunque una sea por accidente no laboral y la otra por contingencias comunes, por lo que es ajustado a derecho el fallo en cuanto a que se condena a las demandados a reconocerle la nueva pensión, que queda concreta en cuantía y fecha de efectos, ofreciendo a la demandante la posibilidad de optar por cuál de las dos quiere percibir, no siendo aplicable la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de fecha 14 de julio de 2014 , al referirse al supuesto de compatibilidad de dos IPT causadas en distintos regímenes de Seguridad Social, siendo la aplicable la recogida en la sentencia de dicho Tribunal de fecha 5 de febrero de 2008, RCUD 462/2007 , en que se razona: 'Dos declaraciones más contiene la mencionada sentencia precedente que interesa reiterar ahora para hacerlas nuestras. Una de ellas explica la finalidad del precepto legal del art. 122.1 LGSS . en los siguientes términos: '[l]a regla general de incompatibilidad de pensiones es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución'. La segunda declaración se refiere al procedimiento a seguir en caso de concurrencia de pensiones, viniendo a decir que lo 'jurídicamente correcto' en tal supuesto es reconocer 'la nueva pensión', ya que así se permite que el asegurado 'ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS . '.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar también el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora.

¬¬Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la trabajadora Doña Rocío y por MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona en fecha 15 de abril de 2016 , recaída en el procedimiento 971/2013, seguido en virtud de demanda formulada por la trabajadora contra la Mutua y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa AGORA CATERING, S.L., en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada y tenga que pagar las costas causadas por el Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr..

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.