Sentencia Social Nº 4255/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1266/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2015 0000457 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001266 /2016CG

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000155 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Romulo

ABOGADO/A:GERMAN VAZQUEZ DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

ABOGADO/A:UNIVERSIDAD SANTIAGO DE COMPOSTELA

PROCURADOR:MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a siete de julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001266 /2016, formalizado por el/la D/Dª XERMAN VAZQUEZ DIAZ, Letrado , en nombre y representación de Romulo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000155 /2015, seguidos a instancia de Romulo frente a UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Romulo presentó demanda contra UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintitrés de Diciembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'Primero.- D. Romulo , mayor de edad, fue estudiante de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) en los cursos académicos 2013-2014 y 2014-2015, cursando las materias correspondientes a la titulación de Grado en Administración y Dirección de Empresas que constan especificadas en el documentos de los folios 47 a 47-vto. De las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido, en el campus universitario de Lugo.- Segundo.- Por resolución de 2 de abril de 2012 del Reitor de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) obrante a los folios 38 a 41 de las actuaciones (cuyo contenido se da aquí igualmente por reproducido) se procedió a la 'Convocatoria Xeral de CREACIÓN DE LISTAS PARA COBERTURA DE BOLSAS DE APOIO PARA AS AULAS DE INFORMÁTICA DOS CENTROS para o curso académico 2012-2013'.- Tercero.- Mediante resolución de 23 de septiembre de 2014, la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) procedió al nombramiento de D. Romulo como 'Bolseiro de Apoio as Aulas de Informáticas dos Centros' con destino en la Facultade de Ciencias del campus de Lugo, para el período comprendido entre el 24/09/2014 y el 19/12/2014.- Cuarto.- Entre el 24/12/2014 y el 19/12/2014, D. Romulo realizó en el Aula de Informática de la Facultade de Ciencias del campus de Lugo de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) las siguientes funciones: - Garantizar la atención a los usuarios y usuarias que utilizan las Aulas de Informática del centro fuera de los horarios de docencia, prestando un servicio de apoyo y tutoría para que el alumnado pueda utilizarlas en la realización de sus trabajos académicos y en el aprendizaje y manejo de las nuevas tecnologías como complemento a su formación. - Atender a los usuarios y usuarias que utilizan el Aula. - Colaborar en la instalación y mantenimiento del software y hardware. -Controlar el software instalado y configurar los equipos para uso docente, prácticas y trabajos de los alumnos. - Detectar averías e incidencias que se pudiesen producir en los equipos y canalizar las mismas a través del Centro de Atención a Usuarios. - Velar por el cumplimiento de las normas de utilización de las Aulas de Informática y de la normativa TIC ('Tecnoloxías da Información e das Comunicacións') aprobada por la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC). Participar en las tareas de gestión de las Aulas como el mantenimiento del inventario.- Quinto.- La UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) abono a D. Romulo por su condición de becario de apoyo al Aula de Informática de la Facultade de Ciencias del campus de Lugo las siguientes retribuciones: -Septiembre 2014: 58'80 euros brutos. -Octubre 2014: 252 euros brutos. -Noviembre 2014: 252 euros brutos. - Diciembre 2014: 154'45 euros.- Sexto.- El calendario académico en la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) para el curso 2014-2015 fue el que consta a los folios 48 a 49-vto. de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido. El cumplimiento por D. Romulo de sus funciones como becario del Aula de Informática de la Facultade de Ciencias del campus de Lugo de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) se desarrolló los días lectivos conforme al calendario académico existentes entre el 24/09/2014 y el 19/12/2014, durante quince horas semanales, que distribuía a su conveniencia dentro del horario de apertura del centro en que se encontraba el aula, disfrutando de descanso en el tiempo especificado al efecto en dicho calendario académico.- Séptimo.- D. Romulo fue dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por la UNIVERSDIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) entre el 24/09/2014 y el 19/12/2014.- Octavo.- Para poder solicitar la beca de apoyo al Aula de Informática de los centros de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) se requería estar matriculado en ésta como estudiante de primer o segundo ciclo y superar una prueba práctica para acreditar conocimientos básicos de informática (incluido el manejo de la plataforma virtual de la propia universidad).- Noveno.- El Área de Tecnoloxías da Información e das Comunicacións (Area TIC) de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) forma a los becarios de apoyo a las aulas de informática de los centros de la misma sobre el funcionamiento de su intranet, además de supervisar a los becarios en el desarrollo de sus funciones, mediante la resolución de sus dudas, bien a través del responsable del Área TIC de su centro, bien mediante comunicación telefónica con centro de atención existente en Santiago de Compostela.- Décimo.- Desde el curso académico 1996-1997 al curso académico 2013-2014, la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) convocó anualmente las becas de apoyo a las Aulas de Informática de sus centros. En el curso académico 2014-2015, debido a la situación económica de la universidad, que no podía garantizar la dotación presupuestaria suficiente para que las becas pudiesen seguir realizándose, decidió inicialmente no efectuar la convocatoria, si bien, ante la gravedad de la situación en la que se situó a los aspirantes a la renovación y a los desajustes que se podían producir, habilitó una partida presupuestaria especial que permitió la renovación de las becas existentes desde el 22/09/2014 y hasta el 19/12/2014, fecha desde la que dejaron de ser convocadas.- Decimoprimero.- La dirección del Área de Tecnoloxías da Información e das Comunicacións (Área TIC) de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) remitió a los alumnos que habían resultado beneficiarios de las becas de apoyo a las aulas de informática de los centros hasta el 31 de mayo de 2014 un correo electrónico, el 16 de septiembre de 2014, advirtiendo que por motivos económicos las becas en el curso académico 2014-2015 se prolongarían entre el 22 de septiembre de 2014 y el 19 de diciembre de 2014.- Decimosegundo.- En los cursos académicos 2012-2013 y 2013-2014, el número de becarios de apoyo a las aulas informáticas de los centros de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) fue de sesenta y dos cada curso. Para el curso académico 2014- 2015, se dotó un presupuesto especial para cincuenta y siete becas con periodo de vigencias hasta el 19 de diciembre de 2014, siendo cubiertas únicamente cincuenta de las previstas inicialmente.- Decimotercero.- El número total de empleados de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) en fecha 31 de diciembre de 2014 fue de cuatro mil trescientos ocho, entre personal laboral y funcionarios.- Decimocuarto.- El 21 de enero de 2015, D. Romulo presentó ante la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) reclamación administrativa previa a la vía judicial solicitando se reconociese la nulidad o, subsidiariamente, improcedencia de su despido con efectos 19 de diciembre de 2014.- Decimoquinto.- El 16 de febrero de 2015, la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) desestimó la reclamación administrativa previa planteada por D. Romulo , que fue notificado de dicha resolución el 23 de febrero de 2015.- Decimosexto.- D. Romulo no ostentaba el 9 de diciembre de 2014 ni ostentó en el año inmediatamente anterior la condición de delegado sindical o representante unitario de los trabajadores de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC).- Decimoséptimo.- El decano de la Facultade de Veterinaria de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC) dirigió al Vicerrector de Comunicación e Coordinación y al Director del Área TIC escrito fechado el 12 de noviembre de 2014 expresando su preocupación por el anuncio de la desaparición de los becarios asignados a las aulas de informática del centro al finalizar el año 2014.- Decimoctavo.- Estudiantes de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA presentaron siete escritos de queja referidos al desarrollo de la convocatoria de becas de apoyo a las aulas de informática de los centros de la universidad en el curso académico 2014-2015 ante el Valedor da Comunidade Universitaria que, mediante escrito de 26 de noviembre de 2014, recomendó a la Vicerreitoría de Coordinación e Comunicación que 'se considera que se dan circunstancias excepcionais que impliquen a introdución de cambios na Cobertura de Bolsas de Apoio ara as Aulas de Informática se comuniquen aos bolseiros/as coa suficiente antelación, os cambios previstos e as súas consecuencias, para que o aliumnado poida facer as previsións oportunas'.- Decimonoveno.- D. Romulo se encuentra afiliado a la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (C.I.G.).- Vigésimo.- Las aulas de informática de los centros de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO (USC) permanecen abiertas en periodo lectivo, si bien por decisión del decano del centro puede producirse su apertura al público también durante los periodos de vacaciones escolares.- Vigesimoprimero.- Tras el 19 de diciembre de 2014, la atención a usuarios de las aulas de informática de los centros de la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO (USC) fue asumida por el Área de Tecnoloxías da Información e das Comunicacións (Área TIC).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda presentada por D. Romulo , representado por el letrado Sr. Vázquez Díaz, contra la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (USC), representada por el letrado Sr, Montes Somoza, y, en consecuencia, previo rechazo de la excepción procesal de falta de jurisdicción opuesta por la parte demandada, absuelvo a la misma de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Romulo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en nombre y representación de D. Romulo en la que se solicitaba que previa estimación de la misma, se declare NULO o subsidiariamente improcedente el despido, con las consecuencias legales inherentes a tales pronunciamientos, condenando a la demanda USC , a estar y pasar por dicha resolución.

La sentencia de instancia considera que la relación jurídica existente entre las partes no es de naturaleza laboral, de carácter indefinida - discontinua ,- como pretende la parte actora- sino que estamos ante una verdadera beca de formación , de naturaleza administrativa, alegando que no se ha podido desvirtuar la naturaleza formativa de la beca convocada. De forma subsidiaria añade que para el caso de que se hubiera estimado que la relación era laboral la pretensión de nulidad del despido, sustentada en incumplimiento formales por no haberse acudido a los trámites previstos para el despido colectivo, debería de ser rechazada por no haberse acreditado que la extinción afectase a un número de relaciones superiores a los umbrales del art. 51.1 del ET ; añade que de haberse declarado el carácter laboral del vínculo entre los litigantes procedería la pretensión subsidiaria de improcedencia con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido del actor, o subsidiariamente la improcedencia, condenando a la USC a optar entre el abono de la indemnización legal pertinente o la readmisión con abono de los salarios de tramitación. El recurso ha sido impugnado de adverso.

SEGUNDO. - En su primer motivo de recurso la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto para que se incluya un nuevo párrafo, que sería el último, con el siguiente contenido: 'Tales función constan na ' Convocatoria xeral das bolsas de apoio ás Aulas de Informática'.

Apoya la redacción en la convocatoria general de dichas bolsas de apoyo, obrante en los folios 38 y 71

La resolución del motivo formulado al amparo del art. 193 b) de la LRJS obliga a partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993 18 ), 294/1993 ( RTC 1993 294 ) y 93/1997 ( RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como en el actual art. 97.2 LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso eextraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de admitir la modificación solicitada puesto que a diferencia de lo señalado por la parte impugnante del recurso, la Sala sí aprecia la trascendencia de dicha modificación puesto que discutida la naturaleza formativa de la beca es evidente que el contenido de las funciones a desempeñar por el 'becario' ha de estar relacionado con la actividad formativa del mismo, y no con el contenido de la propia beca que es lo que parece entender la sentencia de instancia. Por lo tanto, como señala la recurrente la modificación es importante porque evidencia la desconexión entre las funciones de las becas y los estudios académicos del actor puesto que tales funciones son las mismas para todos los potenciales becarios con independencia de los concretos estudios académicos que estos becarios sigan en la USC, cuestión que como luego veremos , es determinante a los efectos de resolver que en realidad no estamos ante una beca.

TERCERO.- A continuación la recurrente , y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente señala que la sentencia de instancia, al negar la existencia de relación laboral entre las partes, infringe el contenido del art. 1.1 y 8.1 del ET ; sustenta su argumentación en que las tareas desarrolladas por el actor en virtud de la beca no guardan la más mínima relación con la actividad formativa del actor, siendo éste el elemento esencial sobre el que pivota la naturaleza laboral o no laboral de la relación de los becarios o bolseros, citando a tal efecto la STS de 29 de mayo de 2008 , y la del TSJ de Madrid de 7 de mayo de 2012 .

Incide en que el actor es alumno del grado de administración y dirección de empresas, y las tareas que ha de desempeñar como becario - además de ser las mismas para todos los becarios con independencia de los concretos estudios que cursen en la USC - nada tienen que ver con las propias de su formación universitaria; añade que su prestación de servicios era bajo las órdenes y supervisión de la dirección de la USC y que cuando se dejaron de convocar las becas a las que se acogió el actor, las funciones desempeñadas por los becarios fueron asumidas por el Área de TIC de la USC. Efectúa también contra argumentaciones en relación a otras cuestiones que pueden considerarse como accesorias o no determinantes como el horario de prestación de servicios compaginables con el de estudio del actor y la coincidencia de dicho horario y periodos vacacionales con los fijados en el calendario escolar y no en el fijado para el personal de la USC.

El motivo ha de ser estimado, y así esta Sala de Suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en sentencias de 25 de enero de 2016, rec. 4491/2015 y 31 de marzo de 2016, rec. 5005/2015 (ésta última referida a un estudiante que cursa el mismo grado que el ahora actor) señalando que la naturaleza jurídica de la relación que vincula a las partes es laboral indefinida discontinua al no estar ante una auténtica beca, postura que hemos de mantener en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, art. 9.3 de la Constitución Española , al no existir ningún argumento para modificar la posición en su día adoptada.

En concreto en la segunda de las sentencias anteriormente indicadas ( rsu 5005/2015 ) señalamos: ' Seguidamente y con idéntico amparo procesal, denuncia la parte la infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que la relación existente entre las partes debe calificarse como laboral, por cuanto a pesar de haber sido seleccionado para cubrir una beca, las actividades desarrolladas no guardan la más mínima relación con la actividad formativa del actor, que es un elemento esencial para que pueda apreciarse la existencia de una beca, siendo irrelevante a estos efectos que el horario del actor coincidiera con el calendario escolar y no con el calendario laboral y que la actividad no se proyectase sobre todos los días laborables, ni tampoco que su horario se compaginara con el horario de estudios del actor.

Pues bien, la diferencia entre las becas y las relaciones laborales es absolutamente difusa, ante la falta de definición normativa de las becas, lo que ha dado lugar a que los Tribunales se pronuncien sobre la distinción, señalando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil uno , que: '...se ha de acudir a las pautas jurisprudenciales que sobre la materia existen, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de trece de junio de mil novecientos ochenta y ocho (RJ 1988, 5270), como se refirió por la demandada, que tanto en la beca como en el contrato de trabajo se da una actividad que es objeto de una remuneración, de ahí la zona fronteriza entre ambas instituciones.

Conceptualmente las becas son en general retribuciones dinerarias o en especie orientadas a posibilitar el estudio y formación del becario, aunque también es cierto que este estudio y formación puede en no pocas ocasiones fructificar en la realización de una obra, y así no son escasas las becas que se otorgan para la producción de determinados estudios o para el avance en concretos campos de la investigación científica, pero siempre sin olvidar que estas producciones o la formación conseguida, en los becarios, nunca se incorpora a la ordenación productiva de la institución que otorga la beca. Por ello, si bien el perceptor de una beca realiza una actividad que podría ser entendida como trabajo y percibe una remuneración en atención a la misma, por el contrario aquel que concede la beca y la hace efectiva no puede confundirse nunca con la condición propia del empresario ya que no incorpora el trabajo del becario a su patrimonio, circunstancia esencial a la figura del empresario, cuya actividad si bien puede carecer de ánimo de lucro, lo que siempre es subjetivo, no carece nunca de lo que en este aspecto puede denominarse sentido de lucro en la actividad que ejerce', añadiendo a continuación '... A estos caracteres generales del becario y del que otorga la beca, ha de añadirse que en la actualidad la realidad del paro y el obligado interés de las corporaciones públicas en su disminución, ha multiplicado el sistema de becas, pues en ellas se encuentra un instrumento que al tiempo de subvenir a las más elementales necesidades de los desempleados les capacita para obtener un trabajo remunerado. La beca se configura por tanto como una donación modal ( artículo 619 del Código Civil ) en virtud de la cual el becado recibe un estipendio comprometiéndose a la realización de algún tipo de trabajo o estudio que redunda en su formación y en su propio beneficio. Es fundamental la finalidad formativa de la beca, mientras que si prevalece el interés de la entidad en la obtención de la prestación del servicio, y si la entidad hace suyos los frutos del trabajo del becado, se tratará de un contrato de trabajo y no de una beca. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de veintiséis de junio de mil novecientos noventa y cinco (RJ 1995, 5365) afirma que «el rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de facilitar el estudio y formación del becario, y no la de incorporar los resultados o frutos del estudio o del trabajo de formación realizado, al patrimonio de la persona que la otorga».

Por esta razón, no habrá beca cuando los servicios del becario cubren o satisfacen necesidades que, de no llevarse a cabo por aquél, tendrían que encomendarse a un tercero, o cuando el supuesto becario se limita a realizar los contenidos propios de la esfera de actividad de la entidad'

Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha dieciocho de abril de dos mil cinco , señala: 'El Tribunal Supremo y la doctrina se han venido refiriendo reiteradamente a la relación de becario, tratando de deslindar la misma respecto a la relación laboral, pudiéndose extraer de esa doctrina y jurisprudencia ciertos parámetros definidores de una y otra figura en términos generales, configurándose como elemento esencial y constitutivo de la condición de becario la realización de una actividad formativa para el mismo que esté en función de su titulación y que se configure como propia del Centro donde se imparte o desarrolla, formación que implica un coste económico que se sufraga por las instituciones correspondientes convocantes de la beca. Lo que caracteriza y define la posición de un becario es la realización de una actividad formativa.

Por el contrario, desnaturalizaría esa relación, trasmutándola en laboral, el hecho de que en lugar de esa finalidad formativa, el propósito de la concesión de la beca consistiese en llevar a cabo una actividad cuyos resultados pasarían a formar parte del patrimonio del que la otorga, incorporando el trabajo del becario a su organización productiva, en una actuación propiamente empresarial.

Mientras las becas están pensadas para beneficiar directamente a los propios becarios y que éstos perfeccionen sus conocimientos o continúen o completen sus estudios, permitiendo así ampliar su campo de conocimientos, por más que, indirectamente, puedan resultar beneficiosos para la propia institución otorgante de la beca, y habrá que sopesarse en cada caso cuál es el interés o beneficio principal, si el de los becarios o el de la propia entidad, hasta el punto de predicar la existencia de una relación laboral en supuesto en que predomine el beneficio de la entidad sobre el de las personas denominadas becarias, solución que deberá ser la contraria en el caso de que el mayor beneficio sea el obtenido por la persona «becaria»; tesis acorde con la mantenida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de trece de junio de mil novecientos ochenta y ocho ( RJ 1988, 5270 ) y veintiséis de junio de mil novecientos noventa y cinco ( RJ 1995, 5365)'.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de marzo de 2007 señala: 'Al respecto, la doctrina de la Sala ha sido ya unificada por las sentencias de 22 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 10049) (Rec. 4752/2004 ) y 4 de abril de 2006 (RJ 2006, 2325) (Rec. 856/2005 ), que resuelven asuntos muy similares al presente. En el fundamento jurídico de esta última sentencia, la Sala recordaba que: «ya había precisado con anterioridad en la importante sentencia de 13 de junio de 1988 (RJ 1988, 5270) que 'tanto en la beca como en el contrato de trabajo se da una actividad que es objeto de una remuneración, de ahí la zona fronteriza entre ambas instituciones'. Las becas -añadía la sentencia citada- son en general asignaciones dinerarias o en especie 'orientadas a posibilitar el estudio y formación del becario' y si bien 'es cierto que este estudio y formación puede en no pocas ocasiones fructificar en la realización de una obra', por lo que 'no son escasas las becas que se otorgan para la producción de determinados estudios o para el avance en concretos campos de la investigación científica', hay que tener en cuenta que 'estas producciones nunca se incorporan a la ordenación productiva de la institución que otorga la beca'. De ahí que si bien el perceptor de una beca realiza una actividad que puede ser entendida como trabajo y percibe una asignación económica en atención a la misma, por el contrario, aquel que concede la beca y la hace efectiva no puede confundirse nunca con la condición propia del empresario ya que no incorpora el trabajo del becario a su patrimonio, circunstancia esencial a la figura del empresario, cuya actividad si bien puede carecer de ánimo de lucro, lo que siempre es subjetivo, no carece nunca de lo que en este aspecto puede denominarse sentido de lucro en la actividad que ejerce. Por su parte, la sentencia de 7 de julio de 1998 (RJ 1998, 6161) precisa que el becario, que ha de cumplir ciertas tareas, no las realiza en línea de contraprestación, sino de aportación de un mérito para hacerse acreedor de la beca y disminuir así la carga de onerosidad que la beca representa, por lo que con ésta se materializa un compromiso que adquiere el becario y que no desvirtúa la naturaleza extralaboral de la relación existente. De ahí que la clave para distinguir entre beca y contrato de trabajo sea que la finalidad perseguida en la concesión de becas no estriba en beneficiarse de la actividad del becario, sino en la ayuda que se presta en su formación. El rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de facilitar el estudio y la formación del becario y no la de apropiarse de los resultados o frutos de su esfuerzo o estudio, obteniendo de ellos una utilidad en beneficio propio. La sentencia de 22 de noviembre de 2005 insiste en que la esencia de la beca de formación es conceder una ayuda económica de cualquier tipo al becario para hacer posible una formación adecuada al título que pretende o que ya ostenta, bien en centro de trabajo de la entidad que concede la beca, bien en centro de estudios ajeno al concedente, mientras que la relación laboral común no contempla ese aspecto formativo y retribuye los servicios prestados por cuenta y a las órdenes del empleador, con independencia de que la realización de los trabajos encomendados puedan tener un efecto de formación por la experiencia, que es inherente a cualquier actividad profesional. De ahí que las 'labores encomendadas al becario deben estar en consonancia con la finalidad de la beca y, si no es así y las tareas que se le ordena realizar integran los cometidos propios de una categoría profesional, la relación entre las partes será laboral'».

En esta misma sentencia la Sala precisaba que: «el problema reside en la valoración de la prestación del becario en el marco de la propia actividad de la entidad que concede la beca, porque si del correspondiente examen se obtiene que la finalidad fundamental del vínculo no es la de contribuir a la formación del becario, sino obtener un trabajo necesario para el funcionamiento o la actividad de gestión del concedente, la conclusión es que la relación será laboral, si en ella concurren las restantes exigencias del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997)'.

Esta doctrina debe ser aplicada al presente caso, y teniendo en cuenta que el actor ha prestado servicios con desconexión total de finalidad formativa ya que los estudios que cursa son los de Grado en Administración y Dirección de Empresas -modificado hecho probado primero- y las funciones que realiza, reseñadas en el hecho probado cuarto nada tienen que ver con dicha formación y sí con una prestación de servicios encaminada a atender y apoyar a los usuarios del aula de informática, así como colaborar en el adecuado funcionamiento y mantenimiento de equipos y programas y su configuración para usos docentes, prácticas y trabajos de los alumnos, detectando averías e incidencias y velando por el cumplimiento de las normas del uso del aula, así como participando en las tareas de gestión de la misma, como el mantenimiento del inventario, con otro compañero, igualmente becario, con el que se ponía de acuerdo para la distribución de las tareas, recibiendo por ello una retribución y estando sometido a las instrucciones y órdenes que se le pudieran dar por los correspondientes responsables para la realización de sus tareas, siendo evidente que su actividad se incorporaba a la actividad propia del aula de informática, sin que exista indicio de ninguna actividad formativa concreta que se facilitara al recurrente, por lo que todas las tareas objeto de la actividad encomendada al actor son tareas propias de trabajo sin formación alguna.

Si ponemos todos ello en conexión con el hecho de que si se observan los méritos exigidos para acceder a la beca, tales méritos son los precisos para el desempeño de las tareas que luego se le encomienda y que existe una retribución, no puede concluirse otra cosa más que existe aportación de trabajo contra retribución, todo ello ajeno a un marco de formación especificado o pretendido con la actividad a desempeñar. A ello debe añadirse que tampoco se constata que las tareas desempeñadas fueran útiles a los estudios realizados por el actor pues ni en el 'curriculum' escolar aparece estudios informáticos ni se constata que se trata de formación práctica o que el trabajo permitiera configurar algún tipo de crédito escolar valorable.

En consecuencia y teniendo en cuenta que el trabajo realizado lo es con sumisión a un horario, debe concluirse que la beca es un medio fraudulento de contratación, sin que a ello obste la mayor o menor flexibilidad horaria en el desempeño del trabajo o que el actor disfrutara de sus vacaciones con concordancia con la vacación escolar y de forma distinta a la vacación del personal de la demandada, pues este último extremo era impuesto por la demandada y ninguna de dichas circunstancias excluye la existencia de vinculo laboral, por lo que debe resolverse, contrariamente a lo sustentando por la jueza a quo, que efectivamente nos encontramos en presencia de una relación laboral, en los términos previstos en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , al darse las notas de ajeneidad, dependencia y retribución y no de beca, que debe ser calificada como indefinida no fija, al no haberse procedido a la cobertura del puesto de trabajo con respeto de los principios de capacidad, igualdad y mérito previstos en los artículos 14 , 23 y 103 de la Constitución Española y tratarse de una Universidad Pública, sometida para la contratación de su personal a dichos principios, y de carácter discontinuo, al prestarse servicios tan sólo en los periodos indicados cada año y a tiempo parcial.

Establecido lo anterior se evidencia que la decisión de cese constituye un despido, que calificaremos posteriormente, y que la categoría del actor ha de ser la fijada en el convenio de la empleadora, esto es del grupo IV - para el que ostenta titulación suficiente-, y de auxiliar técnico de informática, pues las tareas encomendadas son las básicas y bajo la dirección de un supervisor, todo ello en base al artículo 19 del convenio aplicable. En cuanto al salario ha de estarse al declarado en instancia toda vez que ambas partes han mostrado conformidad con el mismo.

Por todo ello procede estimar el motivo del recurso'

Lo hasta aquí indicado, - totalmente trasladable al caso que ahora nos ocupa con apoyo a la redacción fáctica existente en la sentencia de instancia, la modificación fáctica ahora admitida y lo que hemos argumentado en el fundamento de derecho anterior y en el inicio del presente sobre la necesaria vinculación entre la actividad formativa de la beca y los estudios del becario, permite concluir que también en el presente supuesto la relación existente entre las partes es de naturaleza laboral y que por lo tanto la decisión extintiva aquí cuestionada ha de ser calificada como despido, determinando su calificación en el siguiente motivo.

CUARTO.- En los motivos tercero y cuarto de recurso la recurrente, con apoyo en el art. 193 c) de la LRJS alega que la sentencia de instancia infringe el art. 51 del ET en relación con la DA 20 del ET habida cuenta que la extinción litigiosa afecta a más de 50 trabajadores en una empresa con más de trescientos empleados por lo que se superaría el umbral establecido en el art. 51.1 c) del ET por lo que el cese ha de ser calificado como nulo habida cuenta que no se ha cumplido la tramitación formal y procedimental legalmente prevista para el despido colectivo ; de forma subsidiaria alega que la sentencia de instancia infringe los artículos 53.1.a) del ET en relación con las letras b) y c) del mismo texto legal puesto tampoco se ha cumplido las formalidades para el despido objetivo individual debiendo declararse la improcedencia del despido enjuiciado.

El propio recurrente indica,- como también hemos señalado en nuestro primer fundamento de derecho - que la sentencia de instancia resuelve que para el caso de haberse declarado el carácter laboral del vínculo entre los litigantes, habría que rechazar la petición de despido nulo, pero admitirse la declaración de despido de improcedencia. Tal solución es acorde, como también apunta la USC al impugnar el recurso, con lo ya resuelto por esta Sala en la STSJ de Galicia de 25 de enero de 2015 , rsu 4491/2015 , y que hemos de mantener ahora , como también mantuvimos en la STSJ de Galicia de 31 de marzo de 2016, rsu 5005/2015 . Y ello es así porque la lectura del relato fáctico de la sentencia de instancia no nos permite concluir que los cincuenta becarios que accedieron a la convocatoria de becas para el curso académico 2014 - 2015 de los que habla el hecho probado décimo segundo, hubieran sido todos ellos cesados el 19 de diciembre de 2014, sin que pueda admitirse lo contrario ( que sí se les cesó a todos en esa fecha) por lo que recoge la sentencia de instancia en el tercer párrafo del fundamento de derecho sexto puesto que además de no reconocer como hecho probado el número de becarios existentes en ese momento y que supuestamente fueron cesados, señala que no puede concluirse si en ese caso la beca de cada uno de ellos , en atención a sus especiales circunstancias personales, era una verdadera relación administrativa, o suponía- como en el presente caso- una relación de naturaleza laboral.

Y así lo manifestó también esta Sala en las sentencias que anteriormente mencionamos y en las que indicamos que : ' El motivo no puede prosperar, por cuanto del relato fáctico de la sentencia no puede extraerse y la parte no ha pretendido su inclusión en el mismo, el número de becarios, de los 50 que prestaban servicios, que fueron cesados el 19 de diciembre de 2014, no constando a esta Sala más que otro cese que haya sido impugnado, dando lugar al Recurso de Suplicación 4491/2015, que ha sido resuelto por sentencia de fecha veinticinco de enero de 2016 , o, admitiendo los datos contenidos en este Recurso de suplicación, tan sólo consta que cuatro trabajadores hayan impugnado los despidos, no llegando con los citados a cubrir los umbrales exigidos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para que pueda considerarse la existencia de un despido colectivo.

Aún cuando se admitiera que fueron cesados 50 becarios, tampoco consta, pese a fundarse las contrataciones en las mismas bases, si en los supuestos concretos de prestación de servicios del resto de becarios hubo o no formación, más o menos intervención del coordinador de cada aula, o si la beca en cada caso podía formar parte de su 'curriculum' escolar o integrar en alguna medida crédito escolar alguno, por lo que las eventuales extinciones de dichos contratos tendrían amparo en la formula contractual formalmente establecida mientras no se declare el fraude o inadecuación de tal formula contractual, con la consecuencia de que esos eventuales ceses no podrían ser computados a efectos de un despido colectivo, toda vez que, en principio, no se trataría de relaciones laborales constatadas como tales y por ello, no cabe remitir a la demandada a la tramitación de un despido colectivo para la extinción de vínculos que carecerían, en principio, de naturaleza de contrato de trabajo y que no han sido oportunamente impugnados, ni cabe ahora en esta alzada imponer a la demandada una carga probatoria sobre la validez de los vínculos/ beca del resto de contratados cuando la otra parte contratante no lo ha puesto en duda.'

Por lo tanto , debe prosperar el último motivo de suplicación y declarar la declarar la improcedencia del despido, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que opte en el término de cinco días, a contar desde el siguiente al de la notificación de la sentencia, entre readmitir al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía antes del despido, con abono de los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta aquella en la que se le notifique la sentencia, a razón de ocho euros con cuarenta céntimos diarios (8,40 euros) y con descuento del periodo de inactividad desde 1 de junio de 2015 hasta 1 de septiembre de 2015, o abonarle la correspondiente indemnización que habrá de ser calculada conforme a lo dispuesto en el art. 53.5 en relación con el art. 56.1 del ET , sin que este caso sea oportuna la alegación que realiza el recurrente sobre la DT5 de la Ley 3/2012 , ya que en el hecho probado tercero se constata que el actor solo prestó servicios para la USC entre el 24 de septiembre de 2014 y el 19 de diciembre de 2014, por lo que el cálculo en todo momento ha de ser referenciado a 33 días de salario por año de servicio , con descuento de los periodos de inactividad , y que supone la cantidad de 66,02 ( 7,86 días indemnizables a razón de 8,40 €/día )

QUINTO.- En su último motivo, y con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , la recurrente alega la infracción de los artículos 1 y 2.a) LRJS al señalar que el Juzgado de instancia tiene competencia para resolver la cuestión planteada.

El motivo no tiene razón de ser ya que la sentencia de instancia rechaza expresamente la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la USC, y entra a resolver sobre el fondo planteado por lo que ninguna indefensión, en ningún momento, se le ha causado a la recurrente, sin que sea de recibo en el momento actual, decretar la nulidad de actuaciones a la que llevaría un pronunciamiento estimatorio de esta concreta pretensión.

Por ello;

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Xermán Vázquez Díaz, actuando en nombre y representación de D. Romulo contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo , en autos nº 155/2015 seguidos a instancia del recurrente contra la UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, y, con estimación de la demanda, en cuanto a su petición subsidiaria, procede declarar la improcedencia del despido, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que opte en el término de cinco días, a contar desde el siguiente al de la notificación de la sentencia, entre readmitir al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía antes del despido, con abono de los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta aquella en la que se le notifique la sentencia, a razón de ocho euros con cuarenta céntimos diarios (8,40 euros) y con descuento del periodo de inactividad desde 1 de junio de 2015 hasta 1 de septiembre de 2015, o abonarle la correspondiente indemnización en cuantía de sesenta y seis euros con dos céntimos de euro (66,02 €) desestimando la demanda, en cuanto a su petición principal, absolviendo a la demandada del citado pedimento.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.