Sentencia SOCIAL Nº 4257/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1293/2021 de 01 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001437

MVR

Recurso de Suplicación: 1293/2021

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 1 de septiembre de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4257/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por SERVEIS GENERALS DE MOBILITAT I TRANSPORTS, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 17 de Junio de 2020 dictada en el procedimiento nº 902/2018 y siendo recurrido Jesús como presidente del comité de empresa, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de Junio de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Jesús, como Presidente del Comité de Empresa de Serveis Generals de Mobilitat y Transports SL contra Serveis Generals de Mobilitat i Transports SL, debo declarar y declaro la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada y hecha pública mediante publicación del el 27 de agosto de 2018, sobre la puesta en marcha de los nuevos cuadrantes, condenando como condeno a Serveis Generals de Mobilitat y Transports SL a estar y pasar por la anterior declaración y a reponer a los trabajadores afectados por este conflicto a la regulación de jornada anterior a entrada en vigor del nuevo cuadrante de servicios con vigencia a partir de septiembre de 2018.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1º.- Don Jesús, con DNI NUM000, es presidente del Comité de Empresa de Serveis Generals de Mobilitat y Transports SL,

2º.- La Empresa de Serveis Generals de Mobilitat y Transports SL tiene por objeto el transporte de viajeros, cubriendo la ruta Barcelona-Aeropuerto-Barcelona.

3º.- El conflicto colectivo afecta a la totalidad de los trabajadores con categoría profesional de conductor-perceptor, con sede en l'Hospitalet del Llobregat, siendo éstos 108.

4º.- El conflicto colectivo tiene por objeto la impugnación de la que se denuncia como modificación sustancial de condiciones de trabajo, de carácter colectivo, adoptada unilateralmente por la empresa y referido a la modificación de la distribución de la jornada y turnos de trabajo existentes.

4º.- La empresa y los trabajadores de la misma están incluidos en los ámbitos de aplicación del convenio colectivo de Transporte mecánico de Viajeros para la Provincia de Barcelona 2015-2018, con código de Convenio 08004305011994.

La empresa, además cuenta con un pacto complementario del citado convenio y con vigencia que el mismo, desde 2016 a 2018.

6º.- Los trabajadores afectados por el conflicto colectivo están integrados en los siguientes tipos de contrato y jornada:

· 52 con contrato indefinido a jornada completa de 40 horas semanales.

· 18 con contrato indefinido con jornada de 35 horas semanales.

· 32 con contrato eventual y jornada de 30 horas semanales.

· 4 con contrato indefinido y jornada de 20 horas semanales por reducción de jornada por guarda legal.

7º.- El día 7 de octubre de 2018 la empresa hizo pública una instrucción de trabajo 2018-1005, sobre puesta en marcha del nuevo cuadrante, que habría de producir efectos desde el día 15 de octubre siguiente, cuando ya había finalizado la distribución de todos los conductores en los grupos según el resultado de encuestas.

8º.- El anterior acuerdo incluía los nuevos parámetros de rotación:

· Grupo de conductores con contrato de 40 horas semanales: un bloque de 4 grupos en franjas de mañana que rotaría entre sí y otro de 4 grupos en franja de tarde que también rotaría entre sí y con mantenimiento de su misma posición hasta la semana de 25 de marzo de 2019

· Grupo de conductores con jornada de 35 horas semanales: tres grupos de trabajadores, manteniendo el grupo asignado durante 24 semanas y rotando tan solo entre las seis posiciones de cada grupo.

· Trabajadores con contrato de 30 horas y asignados en los grupos

12 y 13: mantenimiento de la rotación dentro del grupo de encuadramiento y por el mismo periodo de 24 semanas.

9º.- Se modificó la nomenclatura de los servicios; así, de lunes a viernes pasaron a denominarse SERV01, SERV10, SERV21, SERVR02, etc. En fin de semana pasaban a denominarse FSF01, FSF10, FSFR03, etc. Teniendo en cuenta la duración, los que tenían R eran reducidos y los que tenía C eran cortos; el resto, medios o largos. Algunos de los servicios pasaban a tener dos tramos. Ello suponía que, iniciado un servicio, el conductor era relevado pasadas unas horas y, transcurridos aproximadamente 45 minutos, el trabajador relevado relevaba, a su vez, a otro conductor. Ese periodo de y entre relevos pasó a denominarse descanso teórico, que se reducía si el primer relevo se retrasaba, pasando entonces a computar ese exceso como tiempo efectivo de trabajo y reducción proporcional del tiempo de descanso efectivo.

10º.- Los nuevos turnos debieran regir hasta verano de 2019, en principio, renovándose posteriormente la adscripción con una antelación de un mes de la finalización de la adscripción vigente y a través de un proceso de elección/selección.

11º.- La empresa elaboró un censo para la elección sorteo grupo de 40 horas semanales, otro para el de 35 horas semanales y otro para el de 30 horas semanales.

12º.- La empresa igualmente abrió un periodo de consulta vinculante en el proceso de elección/sorteo con el resultado que consta en autos (folios 106 y 107), realizando un comunicado interno el 13 de septiembre de 2018 por el que hacía público el escrutinio definitivo de encuestas. Constan las encuestas a los folios 109 a 111.

13º.- Por comunicado interno de la empresa de 13 de septiembre de 2018 se hizo pública la formación de los grupos y su rotación, distinguiendo entre los grupos de 40 horas, 35 horas y 20 horas, si bien estos dos últimos quedaban pendiente del listado que debería publicarse con posterioridad. Expresamente se indicaba a fata de manifestación de preferencia, se incluiría a cada trabajador que no hubiera ejercitado el derecho de elección en aquellas posiciones que quedasen vacantes (folios 112 y 113).

14º.- En la misma fecha se hizo público el escrutinio definitivo de encuestas, por un total de 47 (folios 114 y 115).

15º.- El día 4 de septiembre la empresa, mediante comunicado interno, traslado la puesta en marcha de la nueva organización de servicios y descansos (folios 119 y 120), si bien, con carácter previo, el 27 de agosto de 2018, se hizo pública la puesta en marcha de los nuevos cuadrantes (folio 121).

16º.- Con anterioridad al nuevo cuadrante un trabajador que iniciara su jornada a las 07:47 horas, finaba la misma a las 14:44 horas, es decir, 7 horas y 57 minutos. Con el nuevo cuadrante el horario sería desde las 07:00 a las 10:55 y desde 11:32 hasta 18:40 horas.

17º.- Por sentencia 111/2019, de 13 de marzo, del Juzgado de lo Social 7 de Barcelona, autos 184/2018 -C, se estimo la demanda contra la actual demandada, reconociendo el derecho de sus trabajadores, con jornada continuada que excediera de seis horas, al preceptivo descanso de duración no inferior a 30 minutos, elevado hasta 45 minutos si el tiempo de trabajo fuese superior a nueve horas semanales. La empresa ya había sido requerida previamente por la Inspección de Trabajo en fecha 31 de mayo de 2017.

18º.- Empresa y la representación unitaria de los trabajadores habían alcanzado un pacto ante el TLC el día 11 de julio de 2016 acordando la aplicación del convenio colectivo del sector de Tracción Mecánica de Viajeros de la Provincia de Barcelona y, en lo no previsto, por el contenido de los acuerdos alcanzados. Si vigencia se estableció hasta diciembre de 2018. En lo atinente a jornada, en su artículo 15 se fijó el sistema rotativo para conductores, debiendo librar en todo caso un fin de semana cada cuatro a partir del sistema de grupos de 22, 54 y 4 posiciones, con rotación independiente en cada uno de ellos.

19º.- El Comité de empresa acordó la impugnación del nievo cuadrante implantado en su sesión de 18 de octubre de 2018.

20º.- La salida de cada autobús se produce a diferentes horas, cubriendo las horas de jornada de suerte que, en cada turno, el primero en iniciar la actividad la concluye con anterioridad al resto, dado que cada autobús tiene su hora de salida en relación con la del autobús anterior y en régimen de horario del servicio al público.

21º.- Se promovió el trámite de conflicto colectivo ante el TLC, siendo citada la demandada en fecha 23 de julio de 2018'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la demandada, SERVEIS GENERALS DE MOBILITAT I TRANSPORTS, S.L. que formalizó dentro de plazo, y la parte contraria a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda, declaró la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo publicada el 27 de agosto de 2018 sobre la puesta en marcha de los nuevos cuadrantes, condenando a aquélla a estar y pasar por tal declaración y a reponer a lo/as trabajadore/as afectado/as por este conflicto a la regulación de jornada anterior a la entrada en vigor del nuevo cuadrante de servicios, con vigencia a partir de septiembre de 2018. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la nulidad de la sentencia, y, subsidiariamente, la revocación del pronunciamiento de instancia, con absolución de la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, sea por inadecuación del procedimiento, por inexistencia de modificación sustancial, o, en su caso, por existir la causa y haberse respetado el cauce procedimental.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo del recurso, la parte demandada recurrente denuncia la infracción del artículo 97.2 de aquella norma, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento CIvil, instando la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de producirse infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Se aduce, en síntesis, que la sentencia de instancia no hace referencia a la prueba en que se sustenta el apartado de hechos probados, sin que a tal efecto resulte suficiente la genérica referencia realizada en la fundamentación de derecho a que los hechos probados 'son el resultado de la valoración de las pruebas ... y documentales unidas a autos'.Asimismo, se argumenta que, pese a que se condena a reponer a lo/as trabajadore/as afectado/as a la regulación de la jornada anterior, dicha regulación no aparece en los hechos probados ni en la parte dispositiva. Del mismo modo, se expone que resulta contradictorio el penúltimo párrafo del fundamento segundo, y la ausencia de razonamiento en relación al proceso deductivo de su último párrafo.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que la infracción denunciada no implica indefensión alguna a la parte contraria, por cuanto el fundamento jurídico primero de la sentencia describe los elementos de juicio que han llevado a la redacción de los hechos probados, con la valoración de las pruebas. Por ello, cumple sobradamente con los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial al establecer que el derecho a la resolución motivada no presupone la existencia de un derecho subjetivo útil para exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, debiendo considerarse motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, con exclusión de la arbitrariedad.

Centrándose la primera de las cuestiones controvertidas en la ausencia de motivación de la resolución judicial en relación a los medios probatorios en que se sustenta el relato fáctico (no obstante no otorgarle este nomen iuris), procede recordar que esta materia la doctrina constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye 'el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos'( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio, STC 13/1987, de 5 de febrero, y STC 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de septiembre). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva', si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999, 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo, y 213/2003, de 1 de diciembre). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 5/1986, de 21 de enero; 78/1986, de 13 de junio; 116/1986, de 8 de octubre, 75/1988, de 25 de abril; y 182/2011, de 21 de noviembre).

Expuesta, en síntesis, la doctrina aplicable, aduce la parte demandada recurrente, en primer lugar, que la sentencia de instancia no hace referencia a la prueba en que se sustenta el apartado de hechos probados, conteniendo una genérica referencia a aquélla. Ahora bien, del fundamento jurídico primero de la sentencia se colige que tal redactado ha sido resultado de las pruebas de interrogatorio de un testigo y documentales unidas a las actuaciones, indicando a continuación en los ordinales decimosegundo a décimo quinto los folios de que se desprende su tenor literal. Ciertamente, la resolución no contiene una referencia individualizada al medio probatorio de que resulta cada uno de los hechos probados en este apartado, pero ello no resulta exigido por la normativa procesal laboral, conteniéndose la preceptiva referencia -en virtud del artículo 97.2 de la LRJS- a los medios a que ha otorgado valor de convicción en el fundamento jurídico primero, así como, con mayor exhaustividad, en el fundamento jurídico segundo, en relación a la testifical y documental a que otorga superior valor para formar su convicción; lo que integra los requisitos de motivación exigidos constitucionalmente.

A mayor abundamiento, la parte demandada recurrente se ve posibilitada de combatir tales datos fácticos, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, lo que impide que podamos concluir sobre la indefensión invocada en el recurso. A tal efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que la indefensión es una'noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24.1 de la Constitución , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano judicial'( SSTC 12/2001, de 28 de febrero, y 127/2001, de 18 de julio), lo que no acontece en el supuesto que nos ocupa, atendidas las referencias al soporte probatorio contenidas en la sentencia de instancia.

Se argumenta, asimismo, en el recurso que, pese a que la sentencia de instancia condena a reponer a lo/as trabajadore/as afectado/as a la regulación de la jornada anterior, dicha regulación no aparece en los hechos probados ni en la parte dispositiva. Sin embargo, del ordinal décimo sexto de la sentencia de instancia se colige el horario de lo/s trabajadore/as con anterioridad al nuevo cuadrante, lo que determina la improsperabilidad de la causa de nulidad invocada.

Del mismo modo, se continúa exponiendo en el recurso que resulta contradictorio el penúltimo párrafo del fundamento segundo, al aludir a 'la interpretación y aplicación del anterior precepto supone que el empleador, una vez el trabajador tiene fijada una jornada, horario y régimen de trabajo a turnos, en mérito de su poder de dirección pueda modificar unilateralmente las condiciones del tiempo de trabajo', lo que claramente obedece a un error material, tal como la propia recurrente vislumbra al aludir a que imagina que 'falta un 'no' antes de pueda'; y como tal en modo alguno puede considerar vicio procesal determinante de la nulidad de la sentencia.

Por último, se alude a que el fundamento jurídico segundo, en su último párrafo, expone determinados datos que no constan en los hechos declarados probados, ignorándose el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia. Ahora bien, se contiene en el referido párrafo una conclusión que deriva de la puesta en relación de los anteriores cuadrantes (ordinal fáctico décimo sexto) y los nuevos (ordinal fáctico décimo quinto), por lo que, con independencia de que pueda ser combatido al impugnar el relato fáctico o denunciar la infracción normativa, no supone conculcación de las normas de redacción de la sentencia, y excluye el vicio procesal imputado.

En suma, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Con inadecuado amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como tercer motivo (si bien razones de lógica procesal y coherencia interna de esta resolución imponen su análisis anterior al de la cuestión de fondo), la parte demandada recurrente denuncia la infracción, por aplicación indebida e interpretación errónea, del artículo 153 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que concurre una inadecuación de procedimiento. Se argumenta, en síntesis, que, tratándose de cuestión examinable de oficio, no obstante no haber sido alegada en la instancia puede serlo en esta sede. De este modo, se señala que no nos encontramos ante un conflicto colectivo sino ante una acción plural, al deber individualizarse las condiciones previstas de cada uno/a de lo/as tabajadore/as sin la necesaria homogeneidad ni antecedentes en la sentencia.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que la excepción debió ser articulada en la instancia, por la vía del artículo 85.1 de la norma rituaria laboral, no obstante lo cual fue analizada por el juzgador de instancia, debiendo estarse a la adecuación de procedimiento por él declarada.

Con carácter previo a dirimir sobre la excepción invocada, hemos de precisar que el motivo invocado no resulta procesalmente adecuado para la impugnación alegada, tal como anticipamos, dado que el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tiene por objeto la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, ostentando el precepto invocado el carácter de norma procesal; por lo que debió articularse por la vía del apartado a) de aquella norma, relativo a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Ahora bien, en aplicación de la doctrina constitucional conforme a la cual, en relación al recurso de suplicación, 'en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos', sin que deba el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, siempre que el escrito del recurso suministre'datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte'( STC 18/1993), se estima procedente resolver sobre el motivo alegado.

Asimismo, por lo que respecta a su naturaleza, no obstante no tratarse de excepción opuesta en la instancia, como señala, entre otras, la STS/4ª de 29 de junio de 2006, la inadecuación del procedimiento 'es una materia de derecho necesario que afecta al orden público del proceso; y en tal clase de materia esta Sala no puede quedar vinculada por las decisiones del Tribunal 'a quo', ni siquiera en los casos que la concreta decisión de éste sobre tal materia no haya sido recurrida por ninguna de las partes, pues la misma queda por completo fuera del ámbito de decisión de éstas, al afectar a un interés público indeclinable'.Ello determina que pueda examinarse de oficio, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS/4ª de 6 de junio de 2001, 26 de diciembre de 2001 y 13 de abril de 2005, entre otras).

Centrándonos en la inadecuación del procedimiento, se argumenta en el recurso que nos encontramos ante un conflicto plural, y no así colectivo. En orden a determinar el procedimiento en que habría de subsumirse la pretensión ejercitada, ha de recordarse el iter del procedimiento, y, fundamentalmente, la demanda que dio origen a éste, dado que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que 'el acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea es el de la presentación de la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado'( SSTS/4ª de 29 de octubre de 2.001, 11 de junio de 2.003, 30 de mayo de 2006, 10 de octubre de 2.007, 26 de enero de 2.009 y 17 de marzo de 2.011).

En dicha demanda, articulada como 'conflicto colectivo en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo', la parte actora interesó que se declarase nula o subsidiariamente injustificada la modificación de las condiciones de todo el personal con categoría de conductor-perceptor, reponiendo a todo el personal afectado en sus anteriores condiciones de trabajo.

La doble vía procedimental dimanante de la legislación procesal vigente en supuestos como el que nos ocupa, esto es, el cauce de procedimiento ordinario o el de conflicto colectivo, parte del presupuesto, en el caso de este último, de que 'se ejercite acción de esta naturaleza'( STS/4ª de 9 de diciembre de 2.010), sin que éste excluya las posibles reclamaciones individuales de los que se consideren afectados por determinada medida empresarial, en supuestos como el de autos. De hecho, es muy abundante la doctrina jurisprudencial que se refiere a las posibles colisiones, tanto desde el punto de vista de la tramitación como desde el material, de las reclamaciones individuales y el conflicto colectivo, no sólo paralizando la tramitación de este último el trámite de los individuales ya iniciadas sobre el mismo objeto, sino también interrumpiendo la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar ( SSTS/4ª de 30 de junio, 21 de julio, y 30 de septiembre de 1.994, así como de 18 de octubre de 2.006, 17 de marzo y 9 de diciembre de 2.009, y 19 de mayo y 20 de septiembre de 2.010). A sensu contrario, la opción del trabajador por ejercitar una acción individual no obsta al posible planteamiento de conflicto colectivo, ni éste impide el ejercicio de aquélla.

En efecto, la legislación posibilita accionar por la vía del conflicto colectivo en los supuestos en que la modificación sustancial sea de carácter colectivo -siendo uno de los supuestos paradigmáticos el de que afecte a toda la plantilla ( STS/4ª 27- 5-2004)- cuando, además de no haberse cumplido las exigencias formales del artículo 41 del Estatuto de Trabajadores, concurran los requisitos exigidos por la Jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo para ello, cuales son: uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino 'un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad'; y otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como 'un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros' o como un interés que, aunque pueda ser divisible, 'lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general'. En este sentido, la Jurisprudencia ha aclarado que el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadore/as ( SSTS/4ª de 1- 6-1992, con cita de las SSTS 25-6-1992, 12-5-1998, 17-11-1999, 28-3-2000, 12-7-2000, 15-1-2001, y 6-6-2001). Pero ello no obsta a que, a sensu contrario, ese interés individualizable, que se concreta en un derecho de titularidad individual, pueda ejercitarse por la vía de la reclamación individual.

Partiendo de tales premisas, estimamos que, afectando la modificación acordada a la totalidad de lo/as trabajadore/as de la plantilla con categoría profesional de conductor, elemento objetivo que dota de homogeneidad al grupo demandante, y que determina que nos encontremos ante un conflicto colectivo, con independencia de la posible ulterior individualización de cada una de las reclamaciones. A ello no obsta el que, tal como se argumenta en el recurso, los términos del fallo de la sentencia precisen de ulterior individualización, por cuanto éste será, en su caso, y precisamente, el objeto de cada una de las reclamaciones individuales.

Por todo ello, procede desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la parte recurrente.

CUARTO.- Como segundo motivo, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente insta la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal fáctico décimo sexto, se insta su supresión, por considera que no contiene remisión a la prueba que lo sustenta.

Sin embargo, no habiendo sido estimado el vicio procesal consistente en no hacer constar el medio de que se colige su redactado, al aludirse en el fundamento jurídico primero a que resulta de la declaración testifical prestada en el acto de la vista y la documental unida a las actuaciones, no ha sido invocado concreto error que imponga su supresión, basado en documental o pericial, de conformidad con lo prescrito en el artículo 193.b) de la norma rituaria laboral, y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla (por todas, STS/4ª de 9 de enero de 2019 -recurso 108/2018-).

A ello ha de añadirse que reiterada doctrina jurisprudencial ha determinado que la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de error de hecho ( SSTS/4ª de 14 de enero, 23 de octubre, 10 de noviembre 1986, 15 enero y 13 de marzo de 1.990, 23 de noviembre de 1.993, 21 de junio de 1.994, 11 de noviembre de 1.993, 26 de mayo de 2.009, 6 de marzo y 23 de abril de 2.012), siendo necesario que la revisión fáctica se base en concretos documentos o pericias demostrativos de la equivocación del juzgador o juzgadora, lo que conduce al fracaso de la revisión postulada.

B) Se interesa, asimismo, la supresión del fundamento jurídico segundo en su último párrafo, por las razones expuestas al instar la nulidad de la sentencia.

Sin embargo, procede estar a nuestra anterior fundamentación, desestimatoria del vicio procesal invocada, al considerar que el referido párrafo contiene una conclusión que deriva de la puesta en relación de los anteriores cuadrantes (ordinal fáctico décimo sexto) y los nuevos (ordinal fáctico décimo quinto), por lo que, no habiendo sido invocado error basado en prueba pericial o documental, ni ostentando el carácter predeterminante del fallo imputado, procede la desestimación de la modificación instada.

C) Como nuevo ordinal, numerado vigésimo segundo, se postula la adición del siguiente tenor literal:

'En fecha 23-5-18 el Comité de empresa presentó una convocatoria de huelga por inaplicación del art. 15 del Pacto de empresa, centrándose la controversia en dos cuestiones: el derecho al descanso durante la jornada laboral (descanso del bocadillo) y el aumento de días de descanso en los ciclos de trabajo. La empresa se comprometió a confeccionar una propuesta de cuadrante y de calendario laboral, que fue sometida a votación en asamblea no resultando aceptada. Como consecuencia de ello, en fecha 30 de julio de 2018, la empresa presentó un nuevo cuadrante a la representación de los trabajadores, que no fue aceptado, acabando el expediente sin acuerdo'.

Invocándose el hecho tercero de la demanda, no ha lugar a su adición, al no basarse en documental o pericial, no ostentando aquella naturaleza el escrito de demanda. Ello sin perjuicio de que, tratándose de un hecho pacífico entre las partes, pueda ser tomado en consideración por esta Sala al dirimir sobre la infracción jurídica denunciada.

Por lo expuesto, se desestima el segundo de los motivos del recurso.

QUINTO.- Con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien con errónea cita del artículo 191 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral), la parte demandada recurrente denuncia la infracción, por errónea interpretación e indebida aplicación, de los artículos 37.4 del Convenio Colectivo de Transporte Mecánico de Viajeros para la Provincia de Barcelona 2015-2018, así como, por inaplicación, del apartado 1 y 3 del artículo 37 de la referida normativa convencional, y del artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores. Se argumenta, en síntesis, que de la normativa invocada se desprende que, prestándose el servicio que cubre la ruta Barcelona-Aeropuerto-Barcelona (el conocido Aerobus), la jornada de trabajo puede ser distribuida de forma irregular en cómputo mensual, por lo que no habría existido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Y se continúa aduciendo que resulta cierto que con anterioridad lo/as conductore/as realizaban turnos continuos, pero ello era así porque se estaba infringiendo el ordenamiento jurídico y no descansaban el mínimo de treinta minutos legalmente establecido, siendo así que a raíz de las denuncias presentadas ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y demanda ante el Juzgado de lo Social, la demandada se vio compelida a establecer estos descansos, como se colige del ordinal fáctico décimo séptimo de la sentencia. Por ello, entiende que no se contraviene la normativa vigente al establecer el descanso, sino que se cumple con las condiciones impuestas por la Inspección y el Juzgado de lo Social, por lo que no había lugar a iniciar expediente de modificación de condiciones de trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, el referido expediente fue tramitado, presentándose convocatoria de huelga por inaplicación el artículo 15 del Pacto de empresa, centrándose la controversia en el derecho al descanso durante la jornada laboral y el aumento de días de descaso en los ciclos de trabajo, comprometiéndose la empresa a confeccionar una propuesta de cuadrante y de calendario laboral, que fue sometida a votación en asamblea no resultando aceptada, por lo que se cumplió con el mandato legal de negociar. En suma, se insta la declaración de inexistencia de modificación sustancial, o, en su caso, la existencia de causa y el respeto del cauce procedimiental, con revocación del pronunciamiento de instancia.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que, dado que lo/as trabajadore/as tenían fijada una jornada, horario y régimen de trabajo, el empleador no podía modificar unilateralmente las condiciones de trabajo bajo pretexto de distribución irregular de la jornada, máxime cuando afectaba a más del diez por ciento (10%) de su jornada anual. Concurrió, consecuentemente, una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al afectar a la distribución de la jornada de la totalidad de la plantilla con categoría profesional de conductor/a y a los turnos de trabajo existentes, sin seguirse el procedimiento establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores ni negociarse con la representación de lo/as trabajadore/as, sustituyéndose la negociación por la remisión de un correo electrónico por intranet a cada uno/a de lo/as trabajadore/as. Procede, por ello, confirmar el pronunciamiento de instancia, con desestimación de la infracción denunciada.

Constituye necesario punto de partida para dirimir sobre las infracciones denunciadas el inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia, del que, en síntesis -por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución- se desprenden los siguientes extremos:

1º.- El conflicto colectivo afecta a la totalidad de lo/as trabjadore/as con categoría profesional de conductor/a-perceptor/a, con sede en Hospitalet de Llobregat, teniendo por objeto la impugnación de la que se denuncia como modificación sustancial de condiciones de trabajo, de carácter colectivo, adoptada unilateralmente por la empresa, y referida a la modificación de la distribución de la jornada y turnos de trabajo existentes.

2º.- El día 7 de octubre de 2018, la empresa hizo pública una instrucción de trabajo 2018-1005, sobre puesta en marcha del nuevo cuadrante, que habría de producir efectos desde el día 15 de octubre siguiente, cuando ya había finalizado la distribución e todos los conductore/as en los grupos según el resultado de encuestas.

El anterior acuerdo incluía los nuevos parámetros de rotación:

* Grupo de conductores con contrato de cuarenta horas semanales: un bloque de cuatro grupos en franjas de mañana que rotaría entre sí y otro de cuatro grupos en franja de tarde que también rotaría entre sí, y con mantenimiento de su misma posición hasta la semana de 25 de marzo de 2019.

* Grupo de conductores con jornada de treinta y cinco horas semanales: tres grupos de trabajadores, manteniendo el grupo asignado durante veinticuatro semanas, y rotando tan sólo entre las seis posiciones de cada grupo.

* Trabajadores con contrato de treinta horas y asignados en los grupos 12 y 13: mantenimiento de la rotación dentro del grupo de encumbramiento y por el mismo período de veinticuatro semanas.

3º.- Se modificó la nomenclatura de los servicios, en el modo expuesto en el ordinal fáctico noveno de la sentencia, que damos por reproducido.

4º.- Los nuevos turnos deberían regir hasta verano de 2019, en principio, renovándose posteriormente la adscripción con una antelación de un mes de la finalización de la adscripción vigente y a través de un proceso de elección/selección.

5º.- La empresa elaboró un censo para la elección sorteo grupo de cuarenta horas semanales, otro para el de treinta y cinco horas semanales, y otro para el de treinta horas semanales.

6º.- La empresa abrió un período de consulta vinculante en el proceso de elección/sorteo, con el resultado que consta en autos, realizando un comunicado interno en que se hacía público el escrutinio definitivo de encuestas.

7º.- Por comunicado interno de la empresa de 13 de septiembre de 2018 se hizo pública la formación de los grupos y su rotación, así como el escrutinio definitivo.

8º.- El 4 de septiembre, la empresa, mediante comunicado interno, trasladó la puesta en marcha de la nueva organización de servicios y descansos, si bien con carácter previo, el 27 de agosto de 2018, se hizo pública la puesta en marcha de los nuevos cuadrantes.

9º.- Con anterioridad al nuevo cuadrante un trabajador que iniciara su jornada a las 7:47 horas, finalizaba la misma a las 14:44 horas (7 horas y 47 minutos). Con el nuevo cuadrante, el horario sería de 7:00 a 10:55 horas, y de 11:32 a 18:40 horas.

Sentados los presupuestos fácticos de que hemos de partir, la primera de las cuestiones controvertidas tiene por objeto el carácter sustancial de la medida, por entender la parte recurrente que la medida fue adoptada tras las denuncias presentadas ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y demanda ante el Juzgado de lo Social, permitiendo la normativa vigente que, prestándose el servicio que cubre la ruta Barcelona-Aeropuerto-Barcelona (el conocido Aerobus), la jornada de trabajo puede ser distribuida de forma irregular en cómputo mensual.

En relación al carácter sustancial de las modificaciones acordadas empresarialmente, procede recordar los términos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que, bajo la rúbrica de 'modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo', dispone lo siguiente:

'1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39'.

Por su parte, el apartado 4 del referido artículo 41 establece que 'sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados [....]'.Asimismo, el artículo 138.7.IV de la norma rituaria laboral prescribe que se declarará nula la decisión empresarial de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (en adelante, MSCT) que se adopte 'eludiendo las normas relativas al periodo de consultas'.

Por lo que hace al concepto de MSCT, recuerda la STS/4ª de 17 de junio de 2021 (recurso 180/2019):

'2. El concepto de MSCT.

A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de ' modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio'.

Para dirimir sobre la subsunción del supuesto que nos ocupa en la normativa y doctrina expuestas, hemos de atender, asimismo, al artículo 37 del Convenio Colectivo de Transporte mecánico de viajeros para la provincia de Barcelona 2015-2018 (código de Convenio 08004305011994), que contempla la distribución irregular de la jornada, en los siguientes términos:

'4. Distribución irregular de la jornada.

Sin perjuicio de la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadoresen materia de distribución irregular de la jornada, conocidas las especiales características del servicio discrecional, salvo pacto en contrario con la representación legal de las personas trabajadoras en el seno de cada empresa, se acuerda expresamente que en dicho servicio, a partir de la firma del presente Convenio, durante el periodo incluido entre enero y marzo de cada año, la jornada de trabajo ordinaria podrá ser distribuida de forma irregular en el servicio discrecional, en cómputo trimestral, hasta un máximo del 10% de aquella. Respetando los criterios establecidos en el punto 3 para la jornada diaria. Fuera del periodo trimestral indicado, la persona trabajadora nunca deberá recuperar horas no trabajadas en dicho periodo por aplicación de la distribución irregular'.

Invocándose en el recurso este precepto como fundamento de la modificación acordada por la empresa, de su tenor literal se desprende que no supone una posibilidad para el/la empleador/a de modificar a su criterio el régimen de jornada, horario, y régimen de trabajo a turnos de lo/as trabajadore/as, por cuanto únicamente contempla tal posibilidad durante el período incluido entre enero y marzo de cada año, sin que pueda superar, en cómputo trimestral, un máximo del diez por ciento (10%) de la jornada, y respetando los criterios establecidos en el apartado 3 para la jornada diaria; extremos éstos a los que no se ha aludido en el recurso, y que no resultan del relato fáctico de la sentencia de instancia. De este modo, de los cuadrantes aportados concluye el magistrado a quo que la modificación afecta a más del diez por ciento (10%) de la jornada anual, extremo éste inmodificado en esta sede.

El carácter sustancial de la medida deriva de la afectación horaria, siendo así que, tal como se colige del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con anterioridad al nuevo cuadrante un/a trabajador/a que iniciara su jornada a las 7:47 horas, finalizaba la misma a las 14:44 horas (7 horas y 47 minutos); en tanto con el nuevo cuadrante, el horario sería de 7:00 a 10:55 horas, y de 11:32 a 18:40 horas. Pese a esgrimirse en el recurso que la modificación supone únicamente la introducción en el horario del descanso obligatorio, derivado de las resoluciones judiciales, aquélla excede de forma evidente de tal adición. De este modo, la sentencia 111/2019, de 13 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Barcelona (autos 184/2018) estimó la demanda contra la actual demandada, reconociendo el derecho de sus trabajadore/as, con jornada continuada que excediera de seis horas, al preceptivo descanso de duración no inferior a treinta minutos, elevado hasta cuarenta y cinco minutos si el tiempo de trabajo fuese superior a nueve horas semanales, habiendo sido requerida previamente la empresa por la Inspección de Trabajo (en fecha 31 de mayo de 2017). Si bien la empresa y la representación unitaria de lo/as trabajadore/as habían alcanzado un pacto ante el TLC el 11 de julio de 2016 acordando la aplicación el Convenio Colectivo del sector de tracción mecánica de viajeros de la provincia de Barcelona, y, en lo no previsto, por el contenido de los acuerdos alcanzados, en materia de jornada, únicamente se fijó el sistema rotativo para conductore/as, debiendo librar en todo caso un fin de semana cada cuatro a partir del sistema de grupos de 22, 54 y 4 posiciones, con rotación independiente en cada uno de ellos, por lo que tampoco este pacto amparaba la modificación acordada.

A ello ha de añadirse que el nuevo cuadrante impuesto unilateralmente modificó la nomenclatura de los servicios, que pasaron a denominarse de lunes a viernes SERV01, SERV10, SERV21, SERVR02, et; y en fines de semana FSF01, FSF10, FSFR03, etc, teniendo en cuenta la duración. Algunos de los servicios pasaban a tener dos tramos, lo que suponía que, iniciado un servicio, el conductor/a era relevado pasadas unas horas, y transcurridos aproximadamente cuarenta y cinco minutos, el relevado relevaba, a su vez, a otro conductor. Este período entre relevos pasó a denominarse descanso teórico, que se reducía si el primer relevo se retrasaba, pasando entonces a computar ese exceso como tiempo efectivo de trabajo con reducción proporcional del tiempo de descanso efectivo (fundamento jurídico segundo, con valor fáctico). A ello ha de añadirse que la demandada comunicó la puesta en marcha de la nueva organización de servicios y descansos, si bien con carácter previo, el 27 de agosto de 2018, se hizo pública la puesta en marcha de los nuevos cuadrantes, conforme resultó de la declaración del Jefe de Inspectores en la empresa demandada, quien afirmó que con el régimen antiguo los turnos eran continuos, pasando a jornada partida tras la modificación, en extremo inmodificado en esta sede.

Consecuentemente, afectando la modificación tanto al horario como a los turnos y descanso semanal, y no resultando de la ejecución de la sentencia invocada en el recurso (en que únicamente se reconocía el derecho de lo/as trabajadore/as con jornada continuada al preceptivo descanso), procede concluir sobre el carácter sustancial de la medida.

SEXTO.- La anterior conclusión, sobre el carácter sustancial de la medida adoptada por la empresa, determina que, en su adopción, debieron seguirse los trámites previstos en la normativa procesal laboral, y, particularmente, el inicio del correspondiente período de consultas, en la forma prescrita por el artículo 138.7.IV de la LRJS, que considera nula la decisión adoptada eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Dispone el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, en su primer párrafo:

'Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes'.

Encontrándonos ante una modificación de carácter colectivo, al afectar a la totalidad de trabajadore/as de la plantilla con categoría profesional de conductor/a, en número superior a cien, concluye la sentencia de instancia que se omitió el periodo de consultas con los órganos de representación unitaria de lo/as trabajadore/as, por lo que se habría infringido el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo declararse la nulidad de la medida.

Argumenta la empresa recurrente que el referido expediente fue tramitado, presentándose convocatoria de huelga por inaplicación el artículo 15 del Pacto de empresa, centrándose la controversia en el derecho al descanso durante la jornada laboral y el aumento de días de descaso en los ciclos de trabajo, comprometiéndose la empresa a confeccionar una propuesta de cuadrante y de calendario laboral, que fue sometida a votación en asamblea no resultando aceptada, por lo que se cumplió con el mandato legal de negociar. Sin embargo, el referido pacto, alcanzado entre la empresa y la representación unitaria de lo/as trabajadore/as ante el TLC el día 11 de julio de 2016, tuvo por objeto la aplicación del Convenio Colectivo del sector de tracción mecánica de viajeros de la provincia de Barcelona y, en lo no previsto, el contenido de los acuerdos alcanzados, cuya vigencia se estableció hasta diciembre de 2018. En lo atinente a jornada, se fijó en su artículo 15 el sistema rotativo para conductore/as, debiendo librar en todo caso un fin de semana cada cuatro a partir del sistema de grupos de 22, 54 y 4 posiciones, con rotación independiente en cada uno de ellos. No resulta, consecuentemente, una negociación que tuviese por objeto la nueva organización de los servicios y descansos, en la forma publicada el 13 de septiembre de 2018, según evidencia no sólo que aquel acuerdo fue anterior en más de dos años a la adopción de la medida, sino, principalmente, el que su objeto no se circunscribiese a ésta.

Asimismo, tampoco puede considerarse como período de consultas la elaboración de un censo por la empresa para la elección/sorteo del grupo de cuarenta horas semanales, otro para el de treinta y cinco horas semanales, y otro para el de treinta horas semanales, por cuanto, pese a referirse en el relato fáctico que se abrió 'un período de consulta vinculante' el mismo tuvo por objeto el proceso de elección/sorteo, con el resultado que consta en autos, realizando un comunicado interno en que se hacía público el escrutinio definitivo de encuestas. Diverge, por tanto, tal contenido del previsto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, al no versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para lo/as trabajadore/as afectado/as. A ello ha de añadirse que tampoco fue constituida una comisión negociadora, ni consta, en definitiva, el que fuese abierto período de consulta con la representación unitaria de lo/as trabajadore/as, lo que determina la nulidad de la medida.

Al respecto, procede traer a colación la consolidada doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiada en la STS/4ª de 21 de junio de 2017 (recurso 12/2017), en los siguientes términos:

'CUARTO. 1. - La resolución de este primer motivo del recurso exige partir de lo que establecen de manera uniforme los arts. 41.4y 47. 2 y 3 ETal regular el contenido y finalidad del periodo de consultas que deben mantener la empresa y la representación de los trabajadores con carácter previo a la adopción de medidas que supongan modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión de contratos o reducción de jornadas.

De lo que destacamos como esencial a los efectos del presente litigio, que la negociación debe versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, y debe en todo caso ajustarse a las reglas de la buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo'.

En aplicación de esta doctrina, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se desprende la concurrencia de proceso negociador, ni, consecuentemente, de que el mismo fuese efectuado en los términos exigidos legalmente, por lo que procede desestimar la última de las infracciones invocadas, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- En aplicación del artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, non procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Serveis Generals de Mobilitat i Transports, S. L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de Barcelona en fecha 17 de junio de 2020, en autos en materia de conflicto colectivo seguido con el número 902/2018, en virtud de demanda presentada a instancia de don Jesús, como presidente del comité de empresa de Serveis Generals de Mobilitat i Transports, S. L. contra la parte recurrente, confirmando la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistradoa Ponente, de lo que doy fe.