Sentencia Social Nº 4258/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2079/2014 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2012 - 8049370

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 12 de junio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4258/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Specials Check, S.L.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 16 de Diciembre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 901/2012 y siendo recurrido/a Everardo y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de octubre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de Diciembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Everardo contra la empresa SPECIALS CHECK S.L.U. en materia de despido, debo declarar y declaro improcedente el despido realizado por la empresa demandada con efectos desde el día 7-9-12. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El demandante, D. Everardo , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa SPECIALS CHECK S.L.U., con categoría profesional de Grupo 6-Operario y salario mensual bruto de 1.310,41 euros (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias), no habiendo ostentado en la empresa la demandada la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO. El actor prestó servicios desde el 29-3-08 hasta el 29-1-09 para la empresa SONIDO E ILUMINACIÓN REVERTE S.L., dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas, con domicilio social en la C/ Pompeu Fabra nº 17 de la localidad de Vallfogona de Balaguer y cuyo administrador es D. Gines .

TERCERO. El 1-2-09 el actor firmó un contrato de trabajo con la empresa SPECIALS CHECK S.L.U., dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas, con domicilio social en la C/ Pompeu Fabra nº 15 de Vallfogona de Balaguer (Polígono Industrial Hostal Nou) y cuyo administrador es D. Gines .

CUARTO. En el año 2.010 la empresa demandada tuvo una cifra neta de negocios de 319.005,16 euros, cerrando el ejercicio con un resultado de 92.546,76 euros.

QUINTO. En el año 2.011 la empresa demandada tuvo una cifra neta de negocios de 252.781,10 euros, cerrando el ejercicio con un resultado de 41.706,82 euros.

La facturación del primer trimestre ascendió a 108.733,85 euros, la del segundo a 88.706,18 euros, la del tercero a -5.491,86 euros y la del cuarto a 60.832,93 euros.

SEXTO. En el año 2.012 la empresa demandada tuvo una cifra neta de negocios de 234.747,29 euros, cerrando el ejercicio con un resultado de -40.217,87 euros.

La facturación del primer trimestre ascendió a 39.996,49 euros, la del segundo a 76.066,34 euros, la del tercero a 54.876,20 euros y la del cuarto a 63.808,26 euros.

A fecha 30-6-12 la empresa demandada contabilizaba unas pérdidas de -13.396,62 euros.

SÉPTIMO. La empresa demandada ha trasladado su negocio a una nave de su propiedad situada junto a la que ocupaba de alquiler.

OCTAVO. El 24-8-12 la empresa demandada entregó al actor una carta comunicándole la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas (económicas y productivas) al amparo del artículo 52 c) ET , con efectos desde el 7-9-12 y en base a los siguientes hechos:

'Los motivos que avalan esta dolorosa decisión son la grave crisis que están sufriendo todos los sectores, y especialmente el nuestro, y, a pesar de los esfuerzos realizados por nuestra parte, para minimizar sus efectos, no hemos podido evitar que afecte de lleno a nuestra empresa.

Ante esta situación, el descenso de trabajo y las malas previsiones para este año, la dirección de esta empresa ha decidido amortizar su puesto de trabajo.

Sirva a modo de ejemplo, que durante el primer trimestre de este año la facturación ha ascendido a 39.996,49 €, un 63.22% menos que el año anterior en el que facturamos 108.733,85 € y un 60,76% menos que en el 2010 que facturamos 101.924,16 €. Respecto al segundo trimestre de este año, hemos facturado 76.066,34 €, un 14,25% menos que el año anterior en el que facturamos 88.706,18 €.

Si valoramos los resultados de la empresa, vemos todavía una evolución peor, ya que el primer trimestre en lo que llevamos de año tenemos un resultado de -13.396,62 €, lo que es muy preocupante si tenemos en cuenta que es la primera vez que obtenemos pérdidas.

En cambio, el año pasado obtuvimos un resultado positivo de 40.135,91 €, muy distante del que llevamos este año y en el año 2010 obtuvimos un beneficio de 92.546,76 €'.

NOVENO. Asimismo, en la comunicación extintiva se indicaba lo siguiente:

'(...) de acuerdo con lo establecido en el art. 53.1.b) del texto legal antes citado, le corresponde una indemnización de 20 días de salario año trabajado, con el tope de 12 mensualidades, que asciende a un total de TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA EUROS (3.230,00 €), de los cuales ponemos a su disposición en este acto, y mediante transferencia bancaria, el 60% de la misma que asciende a MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS (1.938,00 €), debiendo reclamar usted el 40% restante, MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS (1.292,00 €) al Fondo de Garantía Salarial'.

DÉCIMO. La empresa demandada entregó al actor un cheque por valor de 1.938 euros, que fué cobrado por aquél el 14-9-12.

UNDÉCIMO. Interpuesta la preceptiva papeleta de conciliación por despido ante el órgano competente el 24-9-12, el acto de conciliación se celebró el 15-10-12 con el resultado de 'sin avenencia'.

La demanda por despido se presentó en el Juzgado el 23-10-12. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Specials Check, SLU, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa recurrente Specials Check SLU formula, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), un primer motivo en el que denuncia la infracción de los artículos 53.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), 97.2 y 181 de la LRJS , en relación con el artículo 24 de la Constitución , alegando que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia 'extra petita' porque ha declarado la improcedencia del despido del actor basado en el incumplimiento del requisito de poner a disposición del trabajador la indemnización legal correspondiente de forma simultánea a la entrega de la carta, lo que en ningún momento fue alegado por la parte actora como incumplido, ya que en la demanda solo alegaba que la empresa no había puesto a du disposición el 100% de la indemnización, remitiéndole al FOGASA para percibir el 40% de la misma, por lo que solicita la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior de dictarse sentencia.

El artículo 218 de la LEC establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Añade el precepto que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La incongruencia 'extra petitum' se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no está incluido en las pretensiones de las partes, de tal modo que se ha impedido así a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( STC 136/1998, de 29 de junio ).

Como dice la STS 8 de junio de 2011 la incongruencia no se halla fundada en los argumentos más o menos acertados o en las apreciaciones que se puedan contener en el cuerpo de la sentencia sino en el hecho de que no se corresponda la decisión tomada por la Sala con lo que las partes han alegado siempre que lo hagan sin apartarse de la causa de pedir cual señala en el art. 218 LEC en sus dos primeros apartados, aun cuando se fundamenten en apreciaciones jurídicas no alegadas por las partes - apartado 2 de dicho precepto -, lo que se halla de acuerdo con toda la doctrina constitucional dictada al respecto ( STC 54/2000, de 28 de febrero , o 53/2009, de 23 de febrero , y las que en ellas se citan).

El actor en la demanda alegaba una serie de razones por las que su despido debía ser declarado improcedente, entre ellas, con la letra h), que no se había puesto a su disposición la indemnización que le corresponde y que se le había remitido al FOGASA cuando debía ser la empresa la que hiciera la solicitud al FOGASA y no el trabajador. Dicha alegación guarda relación directa con el requisito formal exigido por el artículo 53.1.b) del ET de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio. Por ello, si bien es cierto que adujo la remisión al FOGASA para cobrar una parte de la indemnización también es cierta la alegación de que no se puso a su disposición la indemnización que le correspondía y tal puesta a disposición ha de ser, como dice el precepto, simultánea a la entrega de la comunicación escrita, lo que en el caso no ocurrió, pues afirmándose en la carta de despido que en el mismo acto se ponía a su disposición mediante transferencia bancaria el 60% de la indemnización por importe de 1.938€, ello no fue así, ya que la empresa entregó al actor un cheque en fecha desconocida que cubría dicho importe y que fue cobrado el 14.9.2012, por lo que al haber entrado en esta cuestión la sentencia no ha incurrido en incongruencia 'extra petita'.

Debe, pues, rechazarse la nulidad de actuaciones pretendida en este primer motivo.

SEGUNDO.-Solicita en segundo lugar la recurrente la supresión del hecho probado segundo de la sentencia por aludir a una empresa y dar por hecho que fue contratado por dicha empresa, así como la existencia de sucesión empresarial sin ser parte en el proceso la empresa Sonido e Iluminación Reverte SL y sus administradores. Alega en este mismo motivo que debió apreciarse de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ya que el actor justifica su antigüedad en la existencia de una sucesión empresarial del artículo 44 del ET y así lo estima la sentencia, lo cual exige que sean llamados a juicio todos los que intervinieron en la sucesión.

Dicha pretensión no puede prosperar, toda vez que la finalidad del artículo 193.b) de la LRJS es revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales o periciales practicadas, pero no la supresión de un hecho que se ha tenido por acreditado en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio.

Tampoco la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, incorrectamente alegada en un motivo que tiene por finalidad la revisión de los hechos probados, puede prosperar. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 , remitiéndose a dos sentencias de 19 de junio del 2007 (recursos núm. 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal.'

En el presente caso la existencia de una sucesión empresarial, que en la sentencia se ha dado por probada al declararse que Specials Check SLU es la continuadora de la actividad que anteriormente realizaba Sonido e Iluminación Reverte S.A., desconociéndose si aun continua en activo, en nada afecta a esta última empresa que le pueda perjudicar en sus derechos e intereses derivados del presente procedimiento, ya que en virtud de la subrogación regulada en el artículo 44 del ET es la empresa sucesora la que debe hacer frente a las consecuencias del despido, sin que aquella primera empresa resulte afectada por las consecuencias del despido.

TERCERO.-Por la misma razón debe rechazarse la eliminación que se pretende del hecho probado décimo al alegarse las mismas causas que en el motivo primero que ha sido desestimado.

CUARTO.-En un tercer apartado, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , formula la empresa dos denuncias jurídicas. En la primera alega la vulneración de los artículos 53.1 del ET , 216 y 218.1 de la LEC , 97.2 y 181 de la LRJS , en relación con el artículo 24 de la CE , con base en lo expuesto en el primer motivo del recurso o bien para el caso de estimarse que se trata de un hecho no controvertido, porque la empresa ha aplicado íntegramente el artículo 53 del ET poniendo a disposición del actor el 60% de la indemnización el día de la entrega de la carta de despido por lo que el mismo sería procedente al manifestar la sentencia que existen las causas objetivas alegadas en la carta de despido.

La denuncia no puede prosperar al vincularse con el primer motivo del recurso que ha sido desestimado y porque no se ha probado que la empresa pusiera a disposición del trabajador el mismo día en que le entregó la carta de despido el 60% de la indemnización que le correspondía, ya que dicho día no se le hizo ninguna transferencia bancaria, tal como se consignó en la carta, sino que el pago se hizo mediante cheque cuya fecha exacta de entrega no consta y sí solo que el trabajador lo cobró bastantes días después.

QUINTO.-Denuncia en segundo lugar la infracción del artículo 53.1 del ET en relación con el artículo 416 de la LEC y la jurisprudencia sobre el error excusable en el cálculo de la indemnización, ya que no se puede estimar la antigüedad de 29.3.2008 en la que el actor prestó servicios por cuenta de una empresa que no ha sido demandada ni llamada a juicio, siendo la antigüedad correcta la de 1.2.2009, por lo que la indemnización abonada sería también correcta y que, en todo caso, el error sería excusable por basarse en un hecho susceptible de interpretación y discusión.

El artículo 53.4 del ET establece que el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de pagar la indemnización en la cuantía correcta. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre este tema en sentencias como la de 11 de octubre de 2006 , señalando que 'debe distinguirse entre la consignación insuficiente por 'error excusable ' y la consignación insuficiente por negligencia o 'error inexcusable', pues una interpretación 'excesivamente rigorista y cerrada' del precepto, 'en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización (...), supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones', de forma que el 'criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto', y 'cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación'.

También ha precisado el Tribunal Supremo que 'la existencia de error excusable en la cantidad depositada (por indemnización y salarios de trámite) exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva y -con mayor aproximación casuística- hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia (STS 24/04/00 -rec. 308/99 - ),y la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' ( STS 11/11/98 -rec. 4898/97 - ) ( SSTS 19/06/03 -rec. 3673/02 - ; y 25/05/06 -rec. 1107/05 - ).

No cabe hablar en el caso ahora enjuiciado de un error excusable dada la clara existencia de una sucesión empresarial, en el que el nuevo empresario debe subrogarse en los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo. Así se ha declarado probado que el actor prestó servicios desde el 29.3.2008 hasta el 29.1.2009 para la empresa Sonido e Iluminación Reverte SL dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas, con domicilio social en C/Pompeu Fabra nº 17 de la localidad de Vallfogona de Balaguer y cuyo administrador es D. Gines , firmando el 1.2.2009 nuevo contrato de trabajo con la empresa Specials Check SLU dedicada a la misma actividad de instalaciones eléctricas, con domicilio social en C/Pompeu Fabra nº 15 de Vallfogona de Balaguer, es decir al lado de la anterior, cuyo administrador es también D. Gines , razonando la sentencia que se produjo un mero trasvase formal del trabajador de una empresa a otra y también una transmisión de medios materiales al no constar que las herramientas y medios de trabajo utilizados por el actor en una y otra empresa fueran diferentes.

Por consiguiente, la empresa sucesora no podía desconocer que el actor llevaba prestando servicios, sin solución de continuidad, desde el 29.3.2008, como dice la sentencia en el mismo sector, en la misma actividad, con los mismos medios y bajo las instrucciones del mismo empresario, variando únicamente la denominación de la empresa titular del negocio, por lo que el error cometido de no tener en cuenta para calcular la indemnización toda la antigüedad del trabajador debe calificarse de inexcusable.

Por las razones expuestas el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Specials Check SLU contra la sentencia de 16 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lérida en los autos nº 901/2012, seguidos a instancia de D. Everardo contra la citada empresa, confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros. Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.