Sentencia SOCIAL Nº 4258/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2481/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0002638
EMA
Recurso de Suplicación: 2481/2020
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 7 de octubre de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4258/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Felipe frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de
fecha 22 de enero de 2010, dictada en el procedimiento nº 366/2018 y siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL -I.N.S.S. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.). Ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. Luís José Escudero Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de mayo de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2020, que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interposada pel Sr. Felipe , contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i absolc a la part demandada de totes les peticions de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' PRIMER.- El Sr. Felipe , amb D.N.I. núm. NUM000 , amb núm. afiliació a la S.S. NUM001 , data de naixement NUM002 /1971, es trobava d'alta en el Règim General de la Seguretat Social.

SEGON.- Tramitat el corresponent expedient administratiu, la direcció provincial de l'òrgan gestor va denegar la declaració d'incapacitat permanent derivada d'accident de treball, per no haver-se presentat l'interessat al reconeixement de l'ICAM. Formulada reclamació administrativa, l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 26/02/2018 proposant la no qualificació d'incapacitat permanent, assenyalant com lesions les següents: 'Antigua axonotmesis cubital parcial de mano derecha con hipotrofia eminencia tenar y limitación pinza pulgar 5º dedo 1998. IQ de atrapamiento cubital a nivel de codo el 09/02/18 pendiente de evolución. Trastorno distímico y déficit de atención del adulto'. La Comissió d'Avaluació d'Incapacitats va proposar la denegació de la incapacitat permanent i aquesta proposta va ser acceptada pel director provincial del citat òrgan gestor, que en resolució de data 03/04/2018 va desestimar la reclamació prèvia.

TERCER.- La base reguladora de la prestació reclamada és de 1087,83 euros mensuals.

QUART.- Les lesions que presenta la part demandant són les següents: - Antiga axonotmèsi cubital parcial de mà dreta amb hipotròfia eminencia tenar y limitació pinça polze 5e dit al 1998. IQ d'atrapament cubital a nivell de colze el 09/02/18, quedant com a seqüela una lesió molt greu de caràcter crònic residual de nervi cubital a nivell de la mà dreta. Trastorn distímic y dèficit de atenció del adult. (Dictamen ICAM, llevat seqüela posterior a la intervenció de 09/02/18, que resulta d'informe d'unitat de neurologia del Consorci Sanitari de Terrassa, foli 129) CINQUÈ.- El demandant va patir un accident de treball el 21/04/2010, quan prestava serveis per l'empresa Construcciones Posimar S.A. com a paleta/encofrador. (Foli 85) Des del 28/04/16 el demandant presta serveis com a auxiliar administratiu en centre especial d'ocupació, i concretament en taquilla de Renfe. (Foli 146 a 148)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -I.N.S.S.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en el presente procedimiento, Sr. Felipe , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo (IPA), subsidiariamente de una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual, y más subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial (IPA), derivadas de la contingencia de accidente de trabajo o de enfermedad común, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que le declaró no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por el INSS en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida alegando al respecto que la profesión habitual del demandante es la de auxiliar de taquilla de RENFE que lleva desempeñando desde el 28 de abril de 2016, en lugar de la de paleta/encofrador en que sufrió un accidente de trabajo el día 21 de abril de 2010, todo ello en aplicación del art. 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).



SEGUNDO .-Como único motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, (LRJS), por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 194.4 de la LGSS, que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente total para la profesión habitual (IPT) como aquel grado que impide al trabajador la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión u oficio, en este caso la de paleta/encofrador/ albañil que es la que desempeñaba cuando sufrió un accidente de trabajo el día 21 de abril de 2010, cuando trabajaba para la empresa codemandada, Construcciones Posimar, S.A., habiéndosele causado indefensión al modificar su profesión y la contingencia, alegando asimismo que de acuerdo con el informe médico de fecha 13/02/2019 (folio 124 de autos) está afecto de una 'limitación funcional para las actividades de la vida diaria' y que la lesión que sufre 'es muy grave e irrecuperable, y que nunca se recuperarán al largo del año', con cita de varias sentencias dictadas por Salas de lo Social de distintos TSJ, solicitando subsidiariamente ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual (IPP), que es aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una limitación para su trabajo en al menos del 33%, sin impedirle llevar a cabo las fundamentales tareas de la misma ( art. 194.3 de la LGSS), todo ello sin impugnar sus hechos declarados probados por el cauce legal adecuado del apartado b) del art. 193 de la LRJS, razón por la que quedan incólumes.

Al objeto de resolver el recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Pues bien, en el presente procedimiento se ha de fijar con carácter previo cual era la profesión habitual del recurrente, si la de albañil/encofrador que realizaba el día 21/04/2010 cuando sufrió un accidente de trabajo, o la de auxiliar de taquilla de RENFE que lleva desempeñando desde el 28 de abril de 2016, habiéndose iniciado el procedimiento de reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente el día 8 de noviembre de 2017, resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 194.2 de la LGSS en el sentido de que la misma es aquella que desarrollaba el trabajador en el momento de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente, siendo su norma de desarrollo reglamentario la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, en cuyo art. 11.2, se establece que 'se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiere iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que derive la invalidez, siendo en este caso la de auxiliar de taquilla de RENFE que desempeñaba desde un año y medio antes de su petición de incapacidad permanente, no pudiendo ser considerada como un trabajo residual ni anecdótico al llevarla a cabo en una gran empresa, habiendo transcurrido más de cinco años desde que sufrió el accidente de trabajo, siéndole aplicable la prescripción de cinco años establecida en el art. 53.1 de la LGSS, sin perjuicio de tener en cuenta las lesiones sufridas en el mismo, junto con las de etiología común para una declaración de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto en el sentido de que la profesión habitual del recurrente es la de auxiliar de taquilla de Renfe en centro especial de ocupación y la IP lo sería en su caso por contingencias comunes, se ha de poner en consonancia las lesiones que sufre con los requerimientos de su profesión habitual, siendo las primeras fundamentalmente la limitación a la pinza del pulgar de la mano derecha, el atrapamiento del codo y de la mano derecha, junto con un trastorno distímico y déficit de atención, lesiones sobre las que el magistrado de instancia, al que corresponde la valoración de la prueba practicada en el uso correcto de las facultades que le confiere el art. 97.2 de la LRJS, ha razonado en el fundamento de derecho cuarto en el sentido de que las lesiones en su mano derecha se manifiestan con dificultad (que no con imposibilidad) para realizar movimientos repetitivos con el brazo y la mano derecha, pero sin que dichas dificultades puedan equipararse a la ausencia de capacidad para desarrollar los movimientos en cuestión, y en cuanto a sus dolencias psíquicas están estabilizadas con anterioridad al inicio de su actual trabajo, sin se hayan agravado ni le hayan impedido su realización, razones todas ellas por las que la sentencia recurrida no ha infringido el art. 194, apartado 4º de la vigente LGSS de 2015, ni tampoco su apartado 3º, que regula la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, al no obrar en las actuaciones prueba documental que justifique una limitación de más de un 33 por 100 para su realización, referidas al puesto de trabajo de auxiliar de taquilla que efectúa en RENFE, ni que le suponga una mayor ponosidad o dificultad para llevarlo a cabo en dicha proporción, o una reducción de sus ingresos, etc.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida, todo ello sin perjuicio de que el trabajador, en caso de exacerbación o agravación futura de sus lesiones, pueda pasar a situaciones de incapacidad temporal o instar un nuevo procedimiento de incapacidad permanente si cumple los requisitos exigidos al efecto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Felipe contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona en fecha 22 de enero de 2020, recaída en el procedimiento 366/2018, seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en solicitud de incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.