Sentencia Social Nº 426/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 328/2007 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00426/2007

Rec. Núm. 328/07

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a nueve de mayo de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Benjamín siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros sobre seguridad social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de enero de 2007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante D. Benjamín , con D.N.I. nº NUM000 , solicitó pensión de jubilación el 13.2.2006.

2º.- Por resolución de 8 de marzo de 2006 se le reconoce al actor pensión de jubilación en cuantía del 88% de la base reguladora de 1928,80 euros. Se le computan un total de 45 años cotizados y un coeficiente reductor de edad de un año y seis meses. El coeficiente reductor ha sido aplicado conforme al informe de 27.2.2006 obrante al folio 63.

Contra la citada resolución interpuso reclamación previa el 12.4.2006, siendo desestimada por resolución de 8.5.2006.

3º.- Con fecha 20.4.2001 fue emitido el siguiente certificado:

" Jose Ángel , en calidad de Secretario de la Cofradía de Pescadores de Santander,

MANIFIESTA:

QUE en contestación a su oficio de fecha 17.4.2001 referencia IFPG en el que nos pedían que informásemos algunos datos del trabajador de esta empresa D. Benjamín manifestamos lo siguiente:

Fecha de alta en esta empresa: 01.8.1975

Categoría profesional: oficial administrativo-tarifa 5 de cotización."

4º.- Con fecha 23.12.2004 fue emitido el siguiente certificado:

"D. Gaspar , en calidad de SECRETARIO de la COFRADÍA de PESCADORES de SANTANDER, con DNI NUM001 , ante la dirección del I.S.M. de Cantabria, se dirige a través del presente escrito y como mejor proceda, MANIFIESTA:

1°.- Que en el año 2001, por el anterior Secretario de esta Cofradía de Pescadores de Santander D. Jose Ángel , ante ese Organismo presentó unos certificados en representación de esta Cofradía, contra sus empleados D. Jesús Carlos y D. Benjamín en relación con su situación laboral.

2°.- Que tales certificados, jamás fueron reconocidos, aprobados y autorizados por los Organos de Gobierno de esta Cofradía de Pescadores, sino que los hizo aquel Secretario Sr. Jose Ángel de forma personal, sin contar con la aprobación de los Órganos de Gobierno de la citada Corporación.

3°.-Que los citados empleados, desde su contratación en

esta Cofradía de Pescadores de Santander, tienen convenido, aprobado y autorizado por los Órganos de Gobierno de la misma faenar en el mar, conforme lo han venido realizando durante muchos años en beneficio de esta Corporación.

En consecuencia, interesa a esta Cofradía de Pescadores de Santander que sean anulados aquellos certificados y dejados sin efecto, puesto que no están reconocidos, autorizados y aprobados por sus Órganos de Gobierno y más, si ocasionan incidencias en las jubilaciones de dichos empleados, circunstancia que, por otra parte, jamás ocurrió con ningún otro empleado de esta Cofradía de Pescadores de Santander a lo largo de su historia.

Y para que conste a los efectos oportunos, lo firma en Santander a 23 de diciembre de 2004."

5º.- En el informe del Instituto Social de la Marina de 24.3.2000 se reconocen los siguientes periodos de embarco y desembarco:

PERIODOS DÍAS ADI BARCO CAUSAS CATEG TRB ZON COE

F.EMBARCO F.DESEMBARCO EMB EM. A

7.05.1970 31.05.1970 15 o REGINA PACIS 2 0 61 19 0,25

04.08.1975 13.02.1976 197 o REGINA PACIS 2 SV 61 19 0,25

7.03.1978 21.05.1979 431 o CIONIN SEGUNDO SV 04 3 N05 0,10

04.08.1979 17.08.1979 14 o HNOS. EZQUIAGA SV 06 39 0,20

08.04.1981 20.08.1981 135 o ASTURCON SV 05 1 N06 0,10

04.09.1981 27.03.1984 936 o CIONIN SEGUNDO SV 04 3 N05 0,10

06.11.1984 27.07.1990 2090 o HNOS. LAMADRID SV 06 5 0,10

01.12.1990 22.03.1994 1198 o ZERUKO ARTZAIN SV 05 19 N04 0,20

CÁLCULO COE

COEF. DIAS TOTAL

0,25 212 0,25

0,20 1.212 0,80 AÑOS MESES

0,10 3.592 1.00 COE TOTAL.....: 2,05 2 1

COE COMPROBADO: 1,80 1 10

COE MAXIMO... : 10 0

COE APLICADO... : 2 1

EDAD REAL... : 55 0

EDAD BONIFICADA...: 62 11

TOTAL DIAS. 5.016

6º.- La base reguladora de la pensión de jubilación asciende a 1928,80 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y condena a las entidades demandadas al pago al actor de la pensión de jubilación, por importe del 102% de la base reguladora de 1.928,80 € mensuales, con efectos económicos desde el 22-2-2006, en atención a los periodos en que, sin constar alta ni cotización, el actor estuvo embarcado, en los periodos y en las empresas que detalla en el ordinal fáctico quinto, por lo que aplica determinados coeficientes reductores.

Frente a esta decisión, formula recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandadas, con apoyo procesal en la letra b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando la revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida, y del derecho aplicado, para la supresión del ordinal fáctico cuarto, pretendiendo que el certificado en que se funda, carece de valor probatorio al efecto, habiendo permanecido el actor, en alta, en la Cofradía de pescadores, en los citados períodos de embarque, como oficial administrativo a tiempo completo, no existiendo alta ni cotización, respecto de los mismos, sin que, se hayan traído al proceso a los empleadores infractores en materia de seguridad social. Negando, por lo demás y en lo que constituye su pretensión, las recurrentes, que exista tal trabajo efectivo en los buques que pretende el demandante, no siendo suficiente, con fundamento normativo, en el art. 2, apartado 1º, del RD 2390/2004 , los periodos de vida laboral, para la aplicación de coeficientes reductores aplicados, sino un trabajo efectivo, en cada una de las actividades mencionadas en el citado precepto. Es decir, las recurrentes pretenden que, aun admitiendo que una de la pruebas de los servicios profesionales que determinan la reducción de la edad mínima para causar la pensión de jubilación, es la libreta de inscripción marítima, que consta incorporada a las actuaciones por el actor; niega que, en este litigio, responsa a trabajo efectivo, cuestión que -afirma-, no ha sido resuelta en la sentencia de instancia, por incompatibilidad, entre el trabajo como administrativo en de la Cofradía, a tiempo completo, por lo que solicita la revocación de la sentencia recurrida, y desestimando la demanda, la absolución de las demandadas.

La sentencia de instancia, no obstante, claramente declara probado un determinado tiempo embarcado del actor, en los periodos y para las empresas que detalla, coincidente con su trabajo para la cofradía de pescadores, en la valoración conjunta de la actividad probatoria, lo que determina, tanto el mantenimiento de la situación reconocida en vía administrativa derivada del alta y cotizaciones acreditadas por el trabajo del actor en la Cofradía, como la correspondiente a aquellos periodos coincidentes en que estuvo embarcado. En atención, al principio de valoración del conjunto de lo probado, en única instancia (art. 97,2 de la LPL ), en el extraordinario recurso de suplicación formulado, para dejar sin efecto tal conclusión, las recurrentes precisan de documento fehaciente o prueba pericial que acrediten error evidente del Juzgador, y no lo constituyen las valoraciones de parte que efectúan las recurrentes, sobre la misma actividad probatoria ponderada en la instancia. El mero alta de trabajador a tiempo completo, por el Trabajo en la Cofradía, declarándose probado que consentía periodos embarcado, coincidentes, no implica imposibilidad manifiesta, del trabajo efectivo que declara (art. 191 .b) y 194.3 de la LPL). No procede, sin embargo, entrar en el fondo de la cuestión planteada, entendiéndose apreciable, de oficio, la nulidad de lo actuado, desde la admisión a trámite de la demanda, por litisconsorcio pasivo necesario, dada la falta de alta y cotización que también se declaran en los periodos computados, en los que el actor estuvo, pretendidamente, embarcado.

Solicitando el actor, el incremento de la pensión de jubilación, en atención a un determinado porcentaje (desde el 88% reconocido en vía administrativa hasta el 102%, de la misma base), derivado de la aplicación de coeficientes reductores debidos a periodos que, pretende, estuvo embarcado, y no constando alta ni cotizaciones, en los citados periodos, ante las posibles responsabilidades en que incurrieren estos empleadores, por dicho incumplimiento en materia de seguridad social, deben ser traídos a la litis, para lo que el magistrado de instancia, deberá conceder un periodo de cuatro días, en aplicación del art. 81.1 de la LPL , para que, con apercibimiento de archivo, amplíe su demanda, a los referidos empleadores.

Es doctrina del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en la sentencia de 19 de abril de 2005 (EDJ 2005/76856 ) que, los artículos 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 227.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de interpretarse, en el sentido de que "el condicionamiento de la petición de parte para la declaración de nulidad de actuaciones, que estos preceptos establecen, ha de referirse a aquellas causas de nulidad que afectan a las partes que han actuado en el proceso y que están presentes en él, pero que esas limitaciones no pueden proyectarse sobre los terceros que debieron ser partes, pero que, por defectos en la constitución de la relación procesal, no han entrado en el proceso y no pueden recabar la tutela que podría corresponderles". En este caso, que es el que aquí se produce en relación con los empleadores que supuestamente contrataron al demandante en los periodos que pretende de embarque, "el órgano judicial debe velar de oficio por el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte que, en principio... podría resultar afectada por el fallo". El "litisconsorcio pasivo necesario", lo que pondera es una situación de "inescindibilidad" práctica de la pretensión de la tutela que se ejercita en el proceso; pretensión que, "dada su naturaleza, sólo permite un pronunciamiento unitario", como se advierte en el presente litigio, ya que, para computar los citados periodos de embarque hay que ponderar la posible responsabilidad en las diferencias resultantes de la pensión reconocida, de empleadores que, en principio, han incumplido de forma absoluta sus deberes de afiliación y cotización a la seguridad social, por el empleado contratado, en situación de pluriempleo o pluriactividad, lo que obliga a que en el juicio estén presentes tanto quien tiene la competencia para reconocer la prestación solicitada, la entidad gestora, como quien la tiene para contratar, con los consiguientes deberes en materia de seguridad social inherentes a tal facultad.

Ha de estimarse, por tanto, la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber demandado a los pretendidos empleadores, decretándose la nulidad de actuaciones, desde el momento inmediatamente anterior a la admisión a trámite de la demanda, para que por el juzgador de instancia se conceda a la parte demandante un plazo de cuatro días para que amplíe la demanda contra el Obispado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se declara, de oficio, la nulidad de actuaciones, desde la admisión a trámite de la demanda, frente al recurso planteado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Santander de fecha 29 de enero de 2007 (Autos 314/06 ), formulado por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, en virtud de demanda instada por D. Benjamín contra las entidades recurrentes e Instituto Nacional de la seguridad Social, en reclamación de seguridad social, y, en consecuencia, reponemos las actuaciones al momento de la admisión de la demanda, para que el magistrado de instancia, conceda el plazo legal de cuatro días para la ampliación de la demanda a los empleadores del actor, en los periodos en que pretende estuvo embarcado, con apercibiendo de archivo, de no efectuarse.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación de unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.