Sentencia Social Nº 426/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 241/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/002345

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0002345

SENTENCIA Nº: 426/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de marzo de 2.013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA,Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gloria contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. cinco de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 24 de octubre de 2.012 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Gloria frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' PRIMERO.-La demandante, nacida el NUM000 /1950, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de auxiliar domiciliaria.

Por sentencia del Juzgado de lo Social 2 de esta ciudad de 1 de junio de 2011 , la demandante fue declarada afecta a una incapacidad permanente y parcial para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, derivada de accidente de trabajo con cargo a la mutua MC MUTUAL.

SEGUNDO.-La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 468,38 euros y 21 de abril de 2012, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

TERCERO.-El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

EN CUANTO A LA EXPLORACIÓN DEL APARATO LOCOMOTOR, Y HOMBRO DERECHO, EL BALANCE ARTICULAR ACTIVO ANTEPULSIÓN 95 A 100º/ABDUCCIÓN 90º/RI A REGIÓN LUMBAR.

BALANCE MIUSCULAR CONSERVADO.

SE TIENE IMPRESIÓN DE LIGERA PERDIDA DE FUERZA RESPECTO DEL BRAZO CONTRALATERAL, NO SIGUIENDO TRATAMIENTO ANALGÉSICO NI TRATAMIENTO REHABILITADOR PAUTADO.

EN LO QUE SE REFIERE A LAS AFECCIONES PSÍQUICAS, LA DEMANDANTE SIGUE TRATAMIENTO DESDE JUNIO DE 2011 POR TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE GRAVE SIN SINTOMAS PSICÓTICOS, NO PRESENTANDO DEFICIT COGNITIVO NI VOLITIVO, Y NO MOSTRANDO LA DEMANDANTE TAMPOCO SIGNOS DE ANSIEDAD PATOLÓGICA. NO EXISTE CLÍNICA DELIRANTE, NI SINTOMATOLOGÍA DE CARACTER PSICÓTICO.

COMO DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS SE PUEDEN SEÑALAR EL TRASTORNO AFECTIVO DE TIPO DEPRESIVO EN CIONTEXTO DE PERSONALIDAD DE BASE INESTABLE DE PEFIL NEURÓTICO.

SECUELAS EN EL BALANCE ARTICULAR A NIVEL DE HOMBRO DERECHO, QUE YA FUERON VALORADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE LA INCVAPCIDAD PERMNENTE PARCIAL EN EL AÑO 2011.

POR LO QUE SE REFIERE A LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES, LAS FACULTADES MENTALES SUPERIORES NO ESTÁN AFECTADAS, Y NO HAY SIGNOS DE DETERIORO COGNITIVO NI VOLITIVO, NI TAMPOCO SIGNOS DE ANSIEDAD PATOLÓGICA, SIN QUE HAYA CLINICA DELIRANTE NI SÍNTOMAS DE CARACTE PSICÓTICO.

DEFICIT EN EL BALANCE ARTICULAR DE HOMBRO YA VALORADO EN EL MOMENTO DEL RECONOCIMIENTO DE LA INCAPACIDAD PARCIAL, CON DEFICIT DE MANIOBRAS EN PLANO CEFÁLICO SUPERIOR, ASÍ COMO LIMITACIÓN TAREAS DE EXIGENCIA POSTURAL Y DE CARÁCTER MANTENIDO A NIVEL DE HOMBRO DERECHO, Y DEFICIT PARA TAREAS DE TENSIÓN PSÍQUICA EXIGENTE Y MANTENIDA.

CUARTO.-El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente una incapacidad total, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 25/05/2012. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 22/06/2012, la cual se impugna por medio de esta demanda'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar la demanda promovida por Gloria frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por Dª Gloria en la que solicita el reconocimiento por la contingencia de enfermedad común de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar domiciliaria (por sentencia de 1.6.2011 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Donostia fue declarada afecta de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual), por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-En el motivo primero del recurso, por la vía del art. 193 b) de La LRJS , se postula la modificación del hecho probado tercero en el que se describen los padecimientos y menoscabos funcionales de la actora, de forma que, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 43 a 46 de las actuaciones, se diga que la Sra. Gloria tiene las facultades mentales superiores afectadas, presentando dificultades cognitivas con escasa atención y concentración a pesar de la potenciación y optimización de su tratamiento psicofarmacológico (cymbalta, plenur, deprax y orfidal), sufriendo disfunción personal, laboral y social. Se defiende que debe otorgarse prioridad a los informes emitidos por el especialista en psiquiatría de Osakidetza que ha venido tratando a la paciente sobre el informe emitido por el facultativo del INSS que firma el IMS y que carece de esa especialidad.

Pues bien, es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Sentado lo anterior no puede accederse a la modificación solicitada. De la prueba invocada se deriva efectivamente la existencia, entre otros síntomas (astenia, adinamia, anhedonia, escaso apetito, angustia), de dificultades cognitivas con escasa atención y concentración, todo lo cual favorece una labilidad amnésica, es decir, una debilidad de memoria, fundamentalmente de fijación, pero sin que ello suponga un deterioro cognitivo o volitivo, que si bien puede favorecer una disfunción personal, laboral y social, no queda demostrado que determine una alteración en sus funciones superiores. Los informes del Dr. Lojo se refieren concretamente a la dificultad para manejar adecuadamente algunos conflictos de relación con un familiar, señalando que recibe apoyo psicológico para interiorizar adecuadamente sus tensiones internas.

TERCERO.-Los motivos segundo y tercero del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , denuncian la infracción de los arts. 136.1 y 137.1 c ) y d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social interesando el reconocimiento a la actora de una incapacidad permanente absoluta o total bajo la contingencia de enfermedad común.

El grado de incapacidad permanente absoluta interesado con carácter principal viene definido en el invocado artículo 137.5 de la LGSS , con la vigencia transitoria prevista en la D.T. 5ª bis del TRLGSS, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Por su parte, el art. 137.4 de la LGSS , con igual vigencia transitoria, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual, solicitada con carácter subsidiario, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Del invariado relato fáctico, y más concretamente de los hechos probados primero y tercero, resulta que la demandante, teniendo reconocida una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por resolución judicial de 1.6.2011 y a consecuencia de una rotura del supra-espinoso derecho, con tendinopatía en manguito de rotadores, neuropatía del nervio mediano de carácter leve, bursitis y pinzamiento del espacio sub-acromial, provocándole dicho cuadro limitación de movilidad en el hombro derecho del 50% con dolor en últimos grados de movimiento, abducción 85º, antepulsión 95º y rotación interna a lumbar (por lo cual se le recomendó no manipular cargas superiores a 10 kg. y el uso de los brazos por encima de los hombros), en la actualidad, sin que se aprecie variación en las secuelas físicas referidas (con balance muscular conservado, impresión de ligera pérdida de fuerza en brazo respecto del contralateral, y sin que siga tratamiento analgésico ni rehabilitador pautado), presenta como patología novedosa un trastorno depresivo grave en tratamiento desde junio de 2011 en contexto de personalidad de base inestable de perfil neurótico, pero sin síntomas psicóticos ni de ansiedad patológica ni delirante, no presentando un déficit cognitivo ni volitivo que suponga alteración de funciones mentales superiores. Sus menoscabos funcionales actuales se traducen en un déficit de maniobra en plano cefálico superior, para exigencia postural y mantenida a nivel de hombro derecho, y déficit para tareas de tensión psíquica exigente y mantenida.

Pues bien, como para que pueda prosperar una revisión de grado por agravación se requiere (a) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador/a sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, y (b) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras), en este caso nos encontramos con que no concurre el segundo de los requisitos señalados, puesto que el referido diagnóstico actual de la demandante no supone un empeoramiento en los menoscabos físicos que determinaron el reconocimiento de su incapacidad permanente parcial, y las patologías psíquicas novedosas que, añadidas a las anteriores, podrían determinar alguno de los grados de incapacidad permanente ahora solicitados carecen de la entidad necesaria para considerar que la Sra. Gloria no puede desarrollar con la profesionalidad necesaria todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de auxiliar domiciliaria, y por ende, tampoco todo tipo de actividad profesional.

No se ignora que las tareas propias de la actividad de auxiliar de ayuda a domicilio se compone de trabajos de corte físico (limpieza vivienda, cocinado de alimentos, lavado y cuidado de la ropa del usuario, compras domésticas, ayuda en el aseo e higiene personal de quienes estén impedidos para ello, etc.), pero la limitación que presenta la actora para su desarrollo desde el punto de vista físico ya está valorado y ahora no concurren elementos nuevos que permitan revisarlo, y en cuando a la ejecución de los trabajos asistenciales de acompañamiento, apoyo y gestión dirigidos al correcto orden funcional y vivencial del usuario, no resulta incompatible con el alcance de las nuevas patologías ya aludidas, sin que le incapaciten en el momento actual de forma permanente en los términos interesados.

En consecuencia, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.235-1 LJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Gloria frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Donostia-Gipuzkoa, dictada el 24 de octubre de 2012 en los autos nº 457/2012 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la hoy recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-241/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-241/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.