Sentencia SOCIAL Nº 426/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1208/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
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Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001208/2016
NIG: 3500444420160000341
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000426/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000160/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Evelio JOSE NEGRIN PEREZ
Recurrido FARCLOSE S.L. RAFAEL ALEJANDRO CERDO PEREZ
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de abril de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001208/2016, interpuesto por D./Dña. Evelio , frente a la
Sentencia 000194/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife dictada en los Autos Nº 0000160/2016-00
en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. MARÍA JESÚS GARCÍA
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Evelio , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandada FARCLOSE S.L. y FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 18 de agosto de 2016 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- La parte actora estuvo prestando servicios para la empresa demandada en la actividad de la Hostelería, con una antiguedad de 21-12-1.987, con la categoría profesional de cocinero y con un salario bruto mensual de 1.549,56 #8364;/mes con prorrateo de pagas extras, estando su centro de trabajo en el Hotel Lanzarote Bay.



SEGUNDO.- A la actora le era de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas.



TERCERO.- En fecha 6-11-2.014 la parte actora inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común .



CUARTO.- En fecha 23-11-2.015 por Resolución del INSS le fue reconocido al actor una incapacidad permanente en el grado de absoluta.



QUINTO.- El puesto de trabajo de la parte actora pasó a ser ocupado mientras permanecía de baja médica por IT primeramente por el trabajador Don Samuel desde el 14-11-2.014 y a partir del 3-03-2.015 por la trabajadora Tania .



SEXTO.- La empresa abonó a la parte actora las pagas extras de junio de 2015, la paga de diciembre de 2015 y extra de junio de 2.016 que fueron abonadas de forma prorrateada a lo largo de la baja médica.

SEPTIMO.- La empresa abonó a la parte actora la bolsa de vacaciones por importe de 1.105,11 euros.

OCTAVO.- La parte actora percibió la indemnización de 12.020,24 #8364; en concepto de mejora voluntaria.

NOVENO.- A fecha de la extinción de la relación laboral al ser declarado el actor en situación de incapacidad permanente, el trabajador contaba con una antigüedad de 27 años y dos días.

DECIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 15-03-2.016 celebrándose el preceptivo acto de conciliación en fecha 4-04-2.016 concluyendo el mismo quot;sin efectoquot; ante la incomparecencia de la demandada.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Evelio frente a la empresa FARCLOSE, S.L. y el FOGASA, debo absolver a l empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra. Y al fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por dicha declaración.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Evelio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Evelio trabajador de la empresa FARCLOSE S.L., dedicada a la actividad de hostelería, en el Hotel Lanzarote Bay, tras ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta insta la demanda origen de autos en reclamación, entre otros conceptos, de 6 mensualidades de convenio al acreditar más de 25 años en la empresa a la fecha de extinción de su relación, en aplicación de la Disposición Transitoria 1ª del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería .

Su pretensión no ha sido estimada en la instancia al apreciar la juzgadora la concurrencia de causa de 'exclusión automática de la obligación' - el percibo de la mejora prevista en el artículo 19 del Convenio para el supuesto de ser el trabajador declarado en situación de invalidez permanente.

Disconforme el demandante se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b/ artículo 193 LRJS el recurrente, en relación con el relato de hechos declarados probados, interesa la modificación del ordinal octavo, para el que propone la siguiente redacción: 'El actor percibió la indemnización prevista en el Art. 19 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas como consecuencia de su situación de Incapacidad Permanente Total.

Dicha indemnización fue satisfecha por Previsión Balear, MPS (Prebal), al tener la mercantil FARCLOSE, S.L. cubierta la cobertura con esa aseguradora. ' Apoyo probatorio: documento nº 31 del ramo de la demandada, que es el documento en el que la Juzgadora asienta su convicción (fundamento jurídico primero).

Es doctrina constante que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues incumbiendo al Juzgador y no a las partes la valoración de la prueba, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el juicio de evaluación personal del recurrente, y solo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos - SSTS, SG, 29 septiembre 2014, rco 305/13 ; SG 23 septiembre 2014, rco 231/13 ; 21 octubre 2014, rco 11/14 ; 16 julio 2015, rco 180/14 entre otras muchas.

En justificación de su denuncia sostiene el recurrente que: 'No se trata de mejora voluntaria alguna. El empresario estará obligado a su abono, bien por si o a través de aseguramiento de las cantidades establecidas en el art. 19. No es voluntad de la empresa pagar o no pagar. Es obligación desde el mismo momento de la declaración de la incapacidad permanente total o absoluta.' La expresión 'mejora voluntaria' comporta una calificación jurídica extraña al relato de hechos probados, máxime cuando resulta cuestionada como es el caso.

Más afortunada resulta la redacción del hecho al incorporarlo en el fundamento jurídico cuarto a modo de premisa fáctica excluyente de la obligación de satisfacer el pago de las mensualidades de convenio contenido en la Disposición Transitoria primera: 'el actor al ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta recibió una indemnización por importe de 12.020,24#8364; 'de conformidad con el artículo 19 del Convenio.

Ahora bien, en atención a la doctrina jurisprudencial relacionada, para que pueda prosperar la revisión fáctica con base en el documento que sustenta la convicción del Juzgador es preciso que concurra 'evidente error' y en este caso no se cumple la exigencia.

La legislación de seguridad social contempla la posibilidad de que la acción protectora del sistema en su modalidad contributiva sea objeto de 'mejora voluntaria' en las condiciones legal y reglamentariamente previstas ( artículo 43 LGSS , artículo 238 y siguientes del nuevo TRLGSS aprobado por RD Ley 8/2015, 30 octubre ).

Entre las notas definitorias de las mejoras voluntarias se encuentran: 1. Voluntariedad, lo que implica la libertad para su implantación y una triple vía de creación -libre decisión del empresario, contrato individual de trabajo o convenio colectivo -. 2. Complementariedad, porque normalmente se superponen a las prestaciones de la seguridad social, que tienen el carácter de mínimas y obligatorias. 3. Una vez establecidas devienen obligatorias para la empresa y generan el correspondiente derecho para el trabajador. 4. Constituyen la única excepción a la intervención de la negociación colectiva en la Seguridad Social.

Por tanto, el error reside en el recurrente al negar la naturaleza de mejora voluntaria a la previsión contenida en el artículo 19 del Convenio.

La solicitud revisoria no puede prosperar.



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS el recurrente imputa a la sentencia infracción por errónea interpretación del artículo 19 del Convenio Provincial de Hostelería , en relación con su Disposición Transitoria Primera con el artículo 14 CE , argumentando que la 'exclusión automática' de la obligación de satisfacer el pago de las mensualidades de convenio contenidas en la Disposición Transitoria Primera, que establece el artículo 19 para el supuesto de que el trabajador devengue el derecho al percibo del capital garantizado por la póliza de seguro para el caso de invalidez permanente, 'vulnera frontalmente el artículo 14 de la Constitución Española ', situando en desventaja a quienes dejan la empresa 'porque no les queda otra por haberse resuelto una incapacidad permanente' en relación a los trabajadores despedidos de forma improcedente o a los que abandonan voluntariamente la empresa, que sí perciben la 'promoción económica' prevista en la Disposición Transitoria.

A más de que se trata de percepciones no incompatible al responder a supuestos bien diferenciados, la póliza de seguro de vida 'cubre una contingencia no deseada', mientras que 'el premio de antigüedad es adquirido ad personam'.

Planteando la incompatibilidad del premio de permanencia de la Disposición Transitoria del Convenio con la mejora del artículo 19, el recurrente está sometiendo a interpretación las previsiones convencionales.

El Tribunal Supremo, atendida la naturaleza mixta de los convenios - contrato con efectos normativos y norma de origen contractual - viene manteniendo que el primer canon hermeneútico en su exégesis es el sentido propio de sus palabras - la literalidad de sus cláusulas - ( artículo 3.1 y 1281 Código Civil ), no obstante, la prevalencia del componente gramatical - en tanto que expresivo, en principio, de la voluntad de las partes - ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la disconcordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes, para lo que procede combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical, histórico y estar a la intención de los contratantes (por todas, STS 28 junio 2016, rco. 3984/2014 ).

El artículo 20 del Convenio vigente a la fecha de extinción de la relación (BOP 1 febrero 2013, para el período 1 enero 2012 a 31 diciembre 2015) establece una mejora voluntaria para el supuesto de que el trabajador sea declarado afecto de invalidez permanente y en su punto 3 dispone textualmente: 'El devengo del derecho al percibo del capital garantizado por la póliza, regulado en el presente artículo, llevará consigo para este caso, la exclusión automática de la obligación de satisfacer el pago de las mensualidades de convenio contenidas en la Disposición Transitoria del presente convenio colectivo'. .

El tenor literal es claro y no deja lugar a dudas. Este punto 3 se introduce por el Convenio para los años 2004 a 2007 (17 de junio de 2004) en su entonces artículo 20, coincididiendo con la modificación del artículo 15, regulador de la denominada 'Promoción económica'.

El derecho a percibir la cantidad denominada 'Promoción económica' tiene origen en un Acuerdo extraestatutario firmado en 1987 por la Federación de Empresas y la UGT, por el que se congela el concepto de antigüedad y aparece originalmente vinculado a la jubilación estableciéndose su importe en función de su permanencia en la empresa - convenios comprendidos entre 1990 y 1999 - , vinculación que se debilita en el Convenio para los años 2000 a 2003 con referencia de los negociadores a 'la extinción de los contratos', y se rompe definitivamente a partir del Convenio de 2004 que amplia las causas que motivan su percepción, redacción que se mantiene en la actualidad. La coincidencia en el tiempo de ambas modificaciones - artículo 15 y disposición transitoria primera - abona la conclusión de que lo plasmado en los nuevos textos fue lo querido y no cosa distinta.

El premio a la permanencia se halla en función de una escala móvil y progresiva que atiende a la antigüedad en la empresa, con dos topes, uno inferior de 16 años de antigüedad y otro superior situado en los 25 años de antigüedad, a partir del cual la cuantía se congela. Y el derecho a su percepción se actualiza en el momento en que el trabajador causa baja en la empresa por cualquier causa, habiendo de estar por tanto al artículo 49 ET , con las excepciones que se recogen en la disposición transitoria primera - despido declarado procedente, expediente de regulación de empleo, en sus diferentes modalidades - y en el artículo 19.3 - incapacidad permanente que genera derecho a la mejora que en dicho precepto se contempla pues, en otro caso el supuesto queda inserto en la regla general.

Cuestión diversa es la de si existe justificación para excluir del premio a los trabajadores declarados invalidos mejorados. Planteándose por vez primera, de forma novedosa, con ocasión del recurso, habría de rechazarse sin más pues siendo el de suplicación recurso extraordinario, cuyo objeto no es la revisión de la instancia sino de lo dicho en sentencia, solo pueden ser en él objeto de consideración las cuestiones suscitadas en la instancia y resueltas o debidas resolver en la sentencia recurrida.

En cualquier caso lo expuesto permite concluir que los negociadores al establecer la 'exclusión automática' de la obligación empresarial de satisfacer el pago de las mensualidades de convenio contenidas en la disposición transitoria primera en el supuesto de devengo del derecho al percibo del capital garantizado por la póliza por razón de incapacidad, estaban otorgando a la mejora una finalidad indemnizatoria por la pérdida de empleo, obedeciendo la exclusión a la voluntad de no duplicar indemnizaciones de igual propósito, generadora de un enriquecimiento impuesto por parte del trabajador.

No es este el caso de la indemnización por despido improcedente, suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de su decisión extintiva sin causa legal, la cual cumple una finalidad sustitutiva resarcitoria de perjuicios ( STS 7 de julio de 2015 , RJ 2015/3552, STC 24 de enero de 1984 , RTC 1984/6) Se desestima el motivo y con ello el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Evelio contra la Sentencia dictada el día 18 de agosto de 2016 por el Juzgado de lo Social número 1 de Las Palmas de Gran Canaria , que confirmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/120816 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a